Eens een witwasser altijd een witwasser?

Door: Sacha Bongenaar, FIOD medewerker opsporing

Het centrale thema van mijn HBO-afstudeeropdracht was de vraag of witwassen een voortdurend delict is en kunnen gedragingen vóór strafbaarstelling de verdachte ná strafbaarstelling worden aangerekend? Mijn afstudeeropdracht geeft antwoord op de rechtsvraag: Onder welke voorwaarde(n) is een verdachte van het voortdurend delict witwassen strafrechtelijk aansprakelijk te stellen, wanneer de gedragingen ten tijde van het begaan niet strafbaar waren en ná strafbaarstelling wel?

Op 14 december 2001 is het ‘catch all’ delict witwassen in het Nederlandse wetboek van Strafrecht opgenomen. Nadat de Hoge Raad in zijn eerste twee arresten¹ de ruime delictsomschrijving van de wetgever volgde, is gaande weg de Hoge Raad beperkingen gaan uitspreken. De belangrijkste is de kwalificatie-uitsluitingsgrond. Het is vaste rechtspraak dat een verdachte bij het witwassen van een voorwerp dat is verkregen uit eigen misdrijf een (extra) handeling moet hebben verricht. Die handeling moet zien op het verbergen / verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. Daarom is het enkel ‘voorhanden hebben’ van een uit eigen misdrijf verkregen voorwerp niet langer voldoende voor een strafrechtelijke veroordeling².

In de praktijk wordt witwassen een zogenoemd ‘voortdurend delict’ genoemd. Hiermee wordt vooral een zekere toestand bedoeld - een verboden toestand - waaraan de verdachte een einde zou hebben moeten maken.

Ter illustratie kan gedacht worden aan een olietank in de achtertuin. De Wet bodembescherming eist dat de eigenaar van een woonhuis met in zijn achtertuin een olietank dit meld bij zijn gemeente en deze laat verwijderen. Wanneer de eigenaar hieraan niet voldoet pleegt hij op grond van de Wet op de economische delicten (artikel 1a WED) een economisch delict. Het ligt dus op de weg van de eigenaar van het onroerend goed waar de tank zich bevindt, om aan deze verboden toestand een einde te maken. Strafrechtelijke aansprakelijkheid vloeit in deze voort uit het passief blijven waar de wetgever actief handelen veronderstelt.

Er is een overeenkomst met witwassen, in die zin dat de verboden toestand bestaat in het ‘voorhanden hebben’ van enig vermogen dat uit misdrijf afkomstig is. Verschil is echter dat passief blijven bij witwassen juist niet leidt tot strafrechtelijke aansprakelijkheid. Immers, het enkel ‘voorhanden hebben’ van crimineel vermogen is gezien het standpunt van de Hoge Raad in het geval van een voorwerp uit eigen misdrijf in principe niet genoeg om strafrechtelijke aansprakelijkheid te bewerkstelligen.

“Indien vaststaat dat het enkel voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd.”³

Degene die witwassen duidt als ‘voortdurend delict’ zonder daarbij specifiek te zijn, spreekt dus slechts de halve waarheid. Voor strafbaarheid is nodig dat eerst een witwasgedraging wordt gepleegd ten aanzien van het criminele vermogen. Daar is bijgekomen dat wanneer de verdachte zich enkel schuldig maakt aan het ‘voorhanden hebben’ van een voorwerp dat hij onmiddellijk uit eigen misdrijf heeft verkregen, er op basis van de kwalificatie-uitsluitingsgrond ontslag van alle rechtsvervolging volgt.

Is dit dan een gelijksoortige regeling als de heler-steler-regel? Nee, in de situatie van de heler-steler-regel kan de verdachte nimmer zijn eigen gestolen goed helen. In het geval van de kwalificatie-uitsluitingsgrond is er ten aanzien van het plegen van het misdrijf slechts één extra witwashandeling benodigd om tot een veroordeling te komen.

De introductie van witwassen als strafbaar feit in de artikelen 420bis, 420ter en 420quater Sr was onder meer bedoeld om de in de rechtspraak ontwikkelde heler-steler-regel op te lossen. Met de inwerkingtreding van de witwasbepalingen op 14 december 2001 ontstond er in voorkomend geval de situatie dat er sprake was van dubbele strafbaarheid. Werd onder het oude regime nog vervolgd voor heling ex artikel 416 Sr, is er een praktijk ontstaan waarin in feite alleen nog wordt vervolgd voor witwassen ex artikel 420bis e.v. Sr. Vraag is of dit terecht is. Het is immers heel goed denkbaar dat de wetgever met de introductie van een meer generieke strafbaarstelling van hetzelfde gedrag niet bedoeld heeft dat het delict heling als bedoeld in art. 416 Sr, zijn betekenis moest verliezen. Als de wetgever dat werkelijk gewild had, dan was dit ook wel als zodanig in de wetgeving verankerd. Dit is niet gebeurd.
De betekenis van het handhaven van de helingsbepalingen voor zover die betrekking hebben op gedrag dat ook als witwassen ten laste kan worden gelegd, kan niet anders worden gezien dan dat heling als een gekwalificeerde delict geldt (specialis) ten opzichte van het delict witwassen (generalis).

Met de inwerkingtreding van de witwasbepalingen is er niet alleen een afbakeningsprobleem ontstaan ten opzichte van het delict heling. De introductie van witwassen als zelfstandig delict op 14 december 2001 heeft ook een verandering gecreëerd tussen enerzijds crimineel vermogen van vóór die datum en anderzijds crimineel vermogen dat ná die datum is ontstaan. Vooral de eerstgenoemde oorsprong van crimineel vermogen is interessant, aangezien ontstaan van crimineel vermogen na de wetswijziging, hier geen betekenis heeft.

Als gezegd, is witwassen geen ‘voortdurend delict’, maar alleen een toestand die in voorkomend geval steeds heeft bestaan. Als het alleen gaat om ‘voorhanden hebben’ van uit eigen misdrijf verkregen vermogen, dan is dat niet genoeg om te voldoen aan de vereisten van de Hoge Raad. Er is dus meer nodig, zeg maar: ‘voor handen hebben plus’.

De rechtsvraag die onbeantwoord blijft is de vraag of het meerdere dat invulling geeft aan die ‘plus’, ook mocht hebben plaatsgevonden vóór de datum van inwerkingtreding van de witwasbepalingen, waarna passiviteit volgde. De Hoge Raad zal hier op enig moment over moeten gaan oordelen. Ik kan me goed voorstellen dat in dit oordeel strikt wordt vastgehouden aan het legaliteitsbeginsel. In dat geval zal de Hoge Raad strafbaarheid in een dergelijke casus niet toestaan. Ik ben evenwel van mening dat de Hoge Raad zal oordelen dat voldoende is dát er sprake is van ‘voorhanden hebben plus’, los van de vraag wanneer die ‘plus’ is ontstaan. Dan zal dus het voorhanden hebben van uit eigen misdrijf afkomstig vermogen ten aanzien waarvan ná 14 december 2001 geen witwashandeling is verricht, maar daarvóór wel, strafbaar zijn (en dus vervolgbaar).

In de situatie dat een verdachte een witwasgedraging vóór 14 december 2001 pleegt met een voorwerp dat uit enig misdrijf afkomstig is, en dat ná deze datum nog voorhanden heeft dan is het van belang dat deze gedraging voor de strafbaarstelling een strafbaar feit zoals bijvoorbeeld heling zou opleveren. Daarbij komt dat de verdachte nu hij het voorwerp ná
14 december 2001 nog voorhanden heeft had kunnen voorzien dat hij op dat moment strafbaar was, er is derhalve geen strijd met het legaliteitsbeginsel⁴.

Conclusie

In het geval dat de witwashandeling is aangevangen voor de strafbaarstelling van witwassen en er nog steeds sprake is van voorhanden hebben, is het dus belangrijk om onderscheid te maken tussen twee situaties. Enerzijds het voorhanden hebben van een voorwerp uit enig misdrijf en anderzijds uit eigen misdrijf. In het eerste geval is er sprake van witwassen, het is voor de verdachte voldoende voorzienbaar dat dit gedrag strafbaar zou zijn. In het tweede geval, het eigen misdrijf, is het iets onduidelijker. Er moet dan volgens staande rechtspraak een extra handeling zijn verricht. Er is nog geen arrest dat antwoord geeft op de vraag of die extra handeling ook gepleegd mag zijn voor de strafbaarstelling van het witwassen. Mogelijk zal de Hoge Raad accepteren dat de ‘plus’ heeft plaatsgevonden voor de strafbaarstelling van witwassen.

1. HR 28 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP2124. HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4094.
2. Bijvoorbeeld: ECLI:NL:HR:2010:BM4440 en ECLI:NL:HR:2014:714
3. HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4440
4. Vgl. HR 18 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:349