Witwasindicatoren en virtuele valuta

Erik Reissenweber, AMLC, met medewerking van experts van het Financial Advanced Cyber Team (FACT) van de FIOD

Handel in virtuele valuta lijkt meer en meer mainstream te worden. Financieel rechercheurs krijgen in toenemende mate te maken met witwasonderzoeken waar virtuele valuta een rol in spelen en staan dan voor de vraag: zijn dit criminele transacties en hoe kunnen ‘oude’ typologieën van witwassen met betrekking tot virtuele valuta in de huidige opsporing nog worden toegepast?

In dit artikel gaan we eerst in op de vragen: wat zijn witwasindicatoren eigenlijk? En welke daarvan zien specifiek op virtuele valuta? Vervolgens behandelen we recente veranderingen in het gebruik van virtuele valuta. Tot slot trachten we de vragen in het begin van dit artikel te beantwoorden en de financieel rechercheur enkele aanbevelingen mee te geven.

Witwasindicatoren
Als het in de opsporing over witwassen gaat, valt al snel de term witwasindicatoren. Maar wat zijn dat nou precies, en waarom zijn ze zo belangrijk?

Witwasindicatoren zijn feiten en omstandigheden die duiden op witwassen. Grote hoeveelheden contant geld vervoeren in een verborgen ruimte van een auto duidt er op dat het geld een criminele herkomst heeft. Indicatoren zien we als een verzamelbegrip voor:

1. Typologieën
2. Feiten van algemene bekendheid en
3. Overige indicatoren

Witwas typologieën
Witwas typologieën zijn kenmerken die duiden op witwassen, zoals vastgesteld door een erkende instantie,  in Nederland is dat het hoofd van de FIU. Ook de FATF, die wereldwijd actief is, publiceert documenten met typologieën. Alleen als er voldoende onderbouwing is, bijvoorbeeld op basis van opsporingsonderzoeken, wordt een nieuwe typologie vastgesteld.

Feiten van algemene bekendheid
'Feiten van algemene bekendheid’ is een juridisch begrip; in het wetboek van Strafvordering staat dat feiten van algemene bekendheid geen bewijs behoeven. Iedereen wordt geacht deze feiten te kennen.

Het gaat dan bijvoorbeeld om:

• Betalingen voor onroerend goed worden niet contant gedaan, maar verlopen via bankrekeningen.
• Diverse vormen van criminaliteit gaan gepaard met grote hoeveelheden contant geld in doorgaans grote coupures (van € 100,- en € 500,-), terwijl die coupures in het normale Nederlandse betalingsverkeer zelden worden gebruikt.

Iets is een feit van algemene bekendheid als de rechter het als zodanig kwalificeert.

Overige indicatoren
Tot slot zijn er overige indicatoren. Dit zijn kenmerken die duiden op witwassen zonder door de rechter specifiek te zijn aangeduid als feit van algemene bekendheid of door de FIU als typologie. Ze komen bijvoorbeeld naar voren in jurisprudentie, uit projecten of uit literatuur. Het feit dat ze geen status als typologie of feit van algemene bekendheid hebben, wil niet zeggen dat ze minder relevant zijn. Een betaling van een entiteit die niets met de transactie te maken heeft (een zogenaamde ‘unrelated third party’) is zo’n overige indicator en kan een sterke aanwijzing voor witwassen zijn.

Rol witwasindicatoren
Indicatoren spelen een belangrijke rol in de herkenning en het bewijs van witwassen. Om tot een veroordeling voor witwassen te komen moet onder meer worden bewezen dat het voorwerp van witwassen, meestal gaat het om geld, van misdrijf afkomstig is. Soms is er een bekend gronddelict. Er staat bijvoorbeeld ook mensenhandel of de handel in harddrugs op de tenlastelegging. Soms is er sprake van een onbekend gronddelict.

Bij het bestaan van een witwasvermoeden mag van een verdachte worden verlangd dat hij een verklaring geeft die concreet, min of meer verifieerbaar en op voorhand niet hoogst onwaarschijnlijk is. De omstandigheid dat de verklaring van de verdachte mag worden verlangd, houdt niet in dat het aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. Verdachte hoeft dus niet aan te tonen dat het geld legaal is verkregen of dat het bezit rechtmatig is. Er geldt dus geen omkering van de bewijslast, zoals soms onterecht wordt gedacht. Maar als een concrete/verifieerbare verklaring uitblijft, terwijl er sprake is van een witwasvermoeden, dan mag die omstandigheid wel worden betrokken bij het bewijs.

De eerste stap is dus dat witwasvermoeden. Witwastypologieën, feiten van algemene bekendheid en overige indicatoren kunnen een rol spelen in het tot stand komen van het witwasvermoeden, en aldus een rol spelen in het bewijs van witwassen.

Het AMLC houdt op haar website een overzichtsdocument bij van typologieën, feiten van algemene bekendheid met vindplaats van de rechterlijke uitspraak, en overige indicatoren per categorie (bijvoorbeeld indicatoren die zien op rechtspersonen en indicatoren die zien op onroerend goed, enzovoort). Ook verwijzen we naar FATF-rapporten. Op de website van de FATF staan namelijk allerlei typologie-rapporten naar onderwerp, bijvoorbeeld Trade Based Money Laundering (TBML). Op de website van de FIU staat de meest actuele lijst met typologieën.

Die lijsten dienen als hulpmiddel, maar omdat elke zaak anders is loopt men in de opsporing ook tegen feiten en omstandigheden aan die (nog) níet in de lijsten worden genoemd. Veel contante betalingen in een specifieke branche kunnen ongebruikelijk zijn, zonder dat dit is opgenomen in de lijst witwasindicatoren. Een rechercheur kan dan zelf nader onderzoek uitvoeren en daarbij bijvoorbeeld statistische gegevens van het CBS of een branchevereniging aandragen als indicatie dat de vele contante bedragen wel of niet economisch logisch zijn. Zo’n onderzoek aandragen voor de rechter kan leiden tot nieuwe uitspraken en daarmee tot bevestiging van nieuwe indicatoren.

Witwasindicatoren met betrekking tot virtuele valuta
In het document op de website van het AMLC staan diverse indicatoren betreffende virtuele valuta of betaalmiddelen. In dit artikel willen we er twee uitlichten. Eerst behandelen we een feit van algemene bekendheid:

1. “Het is een feit van algemene bekendheid dat bitcoins dikwijls worden gebruikt in het criminele circuit, onder meer in de drugshandel.” (ECLI:NL:RBROT:2019:2408)

Vervolgens behandelen we een door de FIU opgestelde typologie over witwassen met virtuele betaalmiddelen. Deze typologie is gericht op criminele bitcoinhandelaren, die vaak snel na het inwisselen van virtuele valuta bij een exchange het geld contant opnemen van hun bankrekening. Als we dit gedrag zien, en dan bijvoorbeeld gecombineerd met hoge bedragen en het ontbreken van een logische economische verklaring, kan dit wijzen op een criminele herkomst van de bitcoins^[1]. In dit artikel gaan we vooral in op de typologie met betrekking tot de mixer:

• “De koper en/of verkoper maakt/maken bij de verkoop van virtuele betaalmiddelen gebruik van een zogenaamde mixer.” (september 2017)

De vraag is dus: hoe kan een financieel rechercheur deze witwasindicatoren in opsporing begin 2022 toepassen en welke recente ontwikkelingen zijn hier van invloed op?

Voordat we op die ontwikkelingen ingaan, noemen we eerst twee aandachtspunten bij het feit van algemene bekendheid onder 1. Het is goed om te weten dat het witwasvermoeden in de rechtszaak waaruit dit feit afkomstig is, was gebaseerd op meerdere factoren. Het feit van algemene bekendheid heeft naar verwachting een relatief kleine rol gespeeld. Andere factoren in deze casus waren:

• Smurfgedrag: bewust meerdere transacties uitvoeren die vielen onder de subjectieve meldgrens;
• Bijschrijvingen die in geen verhouding stonden tot de inkomsten uit arbeid van de verdachte;
• Geldbedragen werden direct na ontvangst contant opgenomen;
• Een concrete, verifieerbare verklaring bleef uit.

Een ander belangrijk aandachtspunt voor dit feit van algemene bekendheid is dat de logica niet kan worden omgedraaid; dat bitcoins dikwijls worden gebruikt in het criminele circuit betekent niet dat het gebruik van bitcoins duidt op crimineel gedrag. Met andere woorden, het feit van algemene bekendheid zegt niet dat een groot percentage van bitcoins voor criminele doeleinden wordt gebruikt.  Dat geldt des te meer nu de regulering rondom bitcoins toeneemt.

Ontwikkelingen in gebruik virtuele valuta
Zoals gesteld: de wereld van virtuele valuta ontwikkelt snel. De hieronder toegelichte ontwikkelingen stammen allen van na de vaststelling van de genoemde witwasindicatoren en doen mogelijk afbreuk aan de zeggingskracht en bruikbaarheid ervan in de opsporing.

Om te beginnen de grootte van de cryptosector
In 2013 was de bitcoin ongeveer 1.000 dollar waard en maakte daarmee zo’n 55% uit van de hele sector die zo’n 20 miljard omvatte. In 2017 was de waarde van de bitcoin 20 keer groter en daarmee gestegen naar omstreeks 20.000 dollar. De hele sector werd geschat op 800 miljard, met 40x groter dus sterker gegroeid dan de bitcoin; er kwamen veel alternatieve virtuele valuta op de markt. Inmiddels is de bitcoin omstreeks 60.000 dollar waard (de waarde fluctueert voortdurend). De waarde van de hele sector is met 3 biljoen^[2] zo’n drie keer groter geworden, terwijl bitcoin in die tijd vier keer groter werd. De grotere groei van bitcoin laat zich mogelijk verklaren door het feit dat de wildgroei aan andere virtuele valuta weer wat afnam. De omvang van de sector begint serieuze vormen aan te nemen, maar blijft vooralsnog in verhouding met de omvang van cashgebruik klein.^[3] Het is aannemelijk dat de enorme groei van de sector kan worden toegeschreven aan gebruik van virtuele valuta door een steeds grotere groep mensen, niet alleen criminelen.

We zien de groei van de marktomvang van de bitcoin terug in onderstaande grafiek.

Regulering sector
Sinds het opstellen van de in dit artikel genoemde witwasindicatoren is meer en meer regulering van toepassing op de sector. Als voorbeeld noemen we hier de Wet ter voorkoming van Witwassen en Terrorisme Financiering naar aanleiding van de vijfde Europese Anti Money Laundering Directive (AMLD5), ingevoerd in mei 2020. In de toekomst heeft ook de zesde AMLD van juli 2021 gevolgen voor cryptocurrency exchanges. De laatste richtlijn breidt de aansprakelijkheid voor witwasmisdrijven uit tot zowel rechtspersonen als individuen, wat betekent dat de leidinggevende werknemers van crypto-activa, valuta-, portemonnee- en wisselkantoren voortaan veel meer toezicht moeten houden op hun interne AML-controles. Met beide richtlijnen is het moeilijker geworden voor criminelen om crimineel verkregen vermogen ongemerkt om te zetten in euro’s of ongemerkt virtueel vermogen te verplaatsen. Virtuele valuta die anonimiteit als voornaamste kenmerk hadden komen hiermee flink in het gedrang, want ook de crypto sector dient zich te houden aan het Know Your Customer principe.

Regulering heeft ook een duidelijker onderscheid tot gevolg tussen exchanges die wel of niet compliant zijn. Exchanges die minder doen aan KYC duidt Chainalysis aan als “high risk”. Gebruik van zo’n exchange kan mogelijk ook als indicator worden beschouwd. Crypto wallet providers en virtuele valuta wisselkantoren konden ook nog geen meldingen doen bij de FIU in 2017 en begin 2019, toen de in dit artikel genoemde witwasindicatoren werden vastgesteld. Inmiddels zijn ze daartoe verplicht. Mogelijk ontstaat wel een zogenaamd waterbedeffect: met “non-custodial” wallets^[4] en DeFi producten^[5] kunnen mogelijk AML en KYC processen van partijen die onder toezicht staan worden vermeden.

Technologische ontwikkeling 1: aanpak hoog energieverbruik en traagheid netwerk
Regulier gebruik van virtuele valuta werd volgens sommigen belemmerd door het hoge energieverbruik, de traagheid en kosten van transacties. Het heeft er veel van weg dat het lightning network^[6] hier verandering in kan brengen, wat mainstream gebruik van de bitcoin en mogelijk andere virtuele valuta naar verwachting bevordert. Het Lightning Network is een betalingsprotocol dat als extra laag tussen de betaler en de blockchain kan worden gebruikt. Het is bedoeld om snelle transacties tussen deelnemende nodes mogelijk te maken en wordt gezien als een oplossing voor het schaalbaarheidsprobleem van bitcoin. Door introductie van het lightning network zal het traceren van transacties in de blockchain op zijn minst tijdelijk worden bemoeilijkt, wat nieuwe integriteitsrisico’s met zich meebrengt. Verwachting is echter dat o.a. aanbieders van commerciële producten waarmee transacties in de blockchain kunnen worden geanalyseerd, ook transacties die via het lightning network worden afgehandeld zullen kunnen meenemen.

Technologische ontwikkeling 2: gebruiksvriendelijkheid
Crypto startups doen er alles aan om het proces van aankoop, gebruik en handel in crypto valuta zonder frictie te laten verlopen. Partijen als Bitonic maken aanschaf en verkoop van bitcoins voor iedere consument eenvoudig, maar ook grotere Tech bedrijven zoals Twitter werken voor hun grote klantenbase aan opties om eenvoudige en supersnelle microbetalingen met virtuele valuta te kunnen doen. De MicroPayments plugin geeft webbouwers de flexibiliteit om virtuele valuta, beloningen, of loyaliteitsprogramma’s in WordPress websites te integreren. Dergelijke ontwikkelingen dragen bij aan regulier gebruik van virtuele valuta.

Reguliere partijen investeren in cryptobedrijven
In toenemende mate blijkt dat reguliere financiële instellingen mogelijkheden zoeken om de crypto sector te omarmen. Crypto bedrijven zijn meer en meer in trek voor investeerders^[7], partijen die doorgaans uitgebreide risico analyses doen, hun reputatie niet snel te grabbel gooien en de sector lang met argusogen bekeken. Ook grote bedrijven begonnen met het toevoegen van digitale activa aan hun balans, hoewel dit in de regel nog bewust beperkt blijft tot doorgaans onder de 10 procent. We zien onder druk van de lage rente consumenten besluiten om te beleggen in virtuele valuta met als doel een aanvulling op hun pensioen te bewerkstelligen. Of dat een verstandige beslissing is laten we even in het midden^[8], het voegt wel reguliere gebruikers aan het marktaandeel van de crypto sector toe.

Volatiliteit
De koers van de bitcoin is grillig. Betaal je vandaag in bitcoin dan kan de waarde van die bitcoin morgen al maken dat je spijt krijgt dat je betaalde met die bitcoin, omdat de waarde ineens flink steeg. Uit gedecodeerde berichten van criminelen blijkt dat zelfs criminelen zich zorgen maken over plotselinge waardedalingen. Echter, worden steeds meer virtuele valuta direct gekoppeld aan de koers van de dollar, de zogenaamde stablecoins. Deze virtuele valuta bieden de voordelen van de virtuele valuta, terwijl de koers zo stabiel blijft als die van de dollar. Het marktaandeel en de totale waarde van deze virtuele valuta is zo hard toegenomen dat autoriteiten roepen om maatregelen. Niet zozeer om integriteitsrisico’s te mitigeren, maar om financiële markten te beschermen.^[9]

CoinJoin-diensten en bitcoin mixers
Recente technologische ontwikkelingen hebben ook impact op de typologie “De koper en/of verkoper maakt/maken bij de verkoop van virtuele betaalmiddelen gebruik van een zogenaamde mixer” (september 2017). Voor de volledigheid wijzen we erop dat de mixer ook als losse typologie kan worden gebruikt, dus ook zonder relatie met de bitcoinhandelaar. Dit blijkt onder andere uit een recente uitspraak waar de mixer als typologie werd gebruikt, maar waarbij geen bitcointrader betrokken was.

Wat voor het feit van algemene bekendheid geldt qua beperkte toepasbaarheid, geldt tot op bepaalde hoogte ook voor de mixer typologie: uit de hierboven aangehaalde uitspraak blijkt dat er aanzienlijk meer bewijzen waren van strafbaar gedrag, hoewel het gebruik van een mixer destijds zwaar zal zijn meegewogen.

Het mixen is in zijn algemeenheid veranderd door de opkomst van CoinJoin-diensten die een groot marktaandeel van de ‘gecentraliseerde’ mixers hebben overgenomen. Er bestaan in een aantal nieuwe wallets faciliteiten die het mixen van bitcoins de standaard maken. Als uit opsporing blijkt dat een walletgebruiker bitcoins heeft gemixt, zou dat een simpele verklaring kunnen hebben: omdat het gaat om gebruikers van zo’n type wallet die simpelweg de gebruikersinterface volgen. Door middel van forensisch onderzoek in de logging van wallets kan worden vastgesteld op welke wijze mixing plaatsvond.

Uit een kleinschalige inventarisatie maken we op dat de meeste wallets het mixen van virtuele valuta niet standaard aan hebben staan, maar de optie is wel ingebouwd. Je hoeft er niet meer voor naar een online mixing service waar je voor een korte periode de zeggenschap over je virtuele valuta kwijt bent.

CoinJoin-diensten werken fundamenteel anders. In tegenstelling tot gecentraliseerde mixers ben je nooit de zeggenschap over je cryptovaluta kwijt en de fees die betaald worden zijn lager dan bij gecentraliseerde mixers. Dat neemt niet weg dat een legaal economisch motief nog steeds moeilijk uit te leggen valt: je betaalt immers vrijwillig geld om een dienst/protocol te gebruiken waarbij je minder geld terug krijgt om de herkomst van je geld moeilijker te volgen te maken, maar het vereist minder actieve handelingen. De vergelijking dat een CoinJoin gelijk is aan een centrale mixer gaat dus niet op, maar een aantal eigenschappen CoinJoin-dienst die een centrale mixer een witwasindicator hebben gemaakt gaan wel op. De typologie lijkt ons nog steeds van belang, maar de opsporingsambtenaar dient rekening te houden met de technologische ontwikkeling. De vraag of er een bewuste keuze door de gebruiker is gemaakt voor het gebruik van een mixer lijkt hier relevant lijkt.

Conclusies
De twee in dit artikel genoemde indicatoren zijn in een opsporingszaak bruikbaar maar vereisen een nuance. De crypto sector is op vele vlakken meer mainstream geworden, waardoor het feit van algemene bekendheid - met de woorden ‘dikwijls’ en ‘onder meer’ al voldoende ruimte gaf voor het legale gebruik van crypto’s onder niet-criminelen – met nog meer voorzichtigheid moet worden bekeken. Tevens is de manier waarop virtuele valuta wordt gemixt veranderd. Ook hebben we getracht te verhelderen dat een feit van algemene bekendheid alleen door een rechter als zodanig kan worden gekwalificeerd.

Suggesties
Graag adviseren we rechercheurs die een zaak behandelen waarin virtuele valuta’s of mixers zijn gebruikt daarom om goed onderzoek te verrichten naar de details en kenmerken van het gebruik, die gedetailleerd te beschrijven in de processen verbaal en daarmee mogelijk aangescherpte feiten van algemene bekendheid in een uitspraak van een rechter te ontlokken. Op dit vlak kan het van pas komen om gebruik te maken van expertise van de experts binnen je eigen organisatie, binnen het FIOD is dat het FACT. Het is wellicht verleidelijk te denken dat als verdachten zelf hun eigen wallets beheren en daarmee handelen dit een aanwijzing kan zijn dat iemand moeite doet om de KYC en AML procedures van een centrale partij (waar door opsporing gevorderd kan worden) te ontwijken, maar steeds meer bedrijven en particulieren die beleggen kiezen voor self hosted wallets in verband met de vele hacks van exchanges. Ook in dit opzicht is kennis van de techniek en de laatste ontwikkelingen van groot belang voor een zuiver opsporingsonderzoek. Houd er in een proces verbaal ook rekening mee dat verdachten die veel met virtuele valuta doen, maar niet op de gebruikelijke wijze, extra aandacht verdienen. De meeste particulieren zullen virtuele valuta via een online crypto-exchange of handelsplatform aankopen en ook bij deze of een andere online dienst hun cryptotegoeden aanhouden. Voor de formulering in het proces-verbaal en het eventueel aanscherpen van feiten van algemene bekendheid is het van belang om uitgebreid onderzoek te doen naar de intenties van de waargenomen transacties en bijvoorbeeld onderzoek te doen naar hoe verdachten bepaalde wallets met ingebouwde CoinJoin-functionaliteit hebben gebruikt.

[1] Lees ook de notitie over De Bitcoinhandelaar op www.fiu-nederland.nl.

[2] Over de omvang van de sector bestaan uiteenlopende berichten: https://www.telegraaf.nl/financieel/599221168/totale-marktwaarde-cryptomunten-komt-boven-3000-miljard

[3] https://www.ecb.europa.eu/stats/policy_and_exchange_rates/banknotes+coins/circulation/html/index.nl.html

[4] Met een non-custodial wallet heeft een gebruiker de volledige controle over de private keys, die op hun beurt de cryptocurrency controleren en bewijzen dat de fondsen van de gebruiker zijn. Met een custodial wallet heeft een andere partij de controle over de private keys.

[5] Decentralized Finance (DeFi) is de beweging die zich richt op het decentraliseren van financiële producten, zoals leningen, sparen, verzekeringen of het doen van betalingen. De ‘tussenpartij’, over het algemeen de traditionele bank en/of verzekeraar, speelt daarin geen rol.

[6] https://tweakers.net/reviews/9454/lightning-snelle-laag-boven-op-bitcoin.html

[7] https://www.consultancy.nl/nieuws/36321/cryptobedrijven-en-handelsplatforms-steeds-meer-in-trek

[8] Voorbeeld: https://pensioen.magazine.nn.nl/pensioenenbeleggen/bitcoin

[9] https://nos.nl/artikel/2404659-amerikaanse-autoriteiten-en-hun-zorgen-om-stablecoins-vijf-vragen-en-antwoorden