Witwasrisico's VS verschillen per staat

Auteur: Erik Reissenweber (AMLC) (Updated: 25-05-2022)

Journalistieke bronnen, zoals de ICIJ, publiceren geregeld verontrustend nieuws over de juridische basis die sommige staten binnen de Verenigde Staten leggen voor het bieden van geheimhouding door financiële instellingen aan hun klanten. Bij het inschatten van geografische risico’s beoordelen Wwft-plichtige instellingen de VS vaak als één land. Wwft-plichtige instellingen doen er goed aan onderscheid te maken naar de afzonderlijke jurisdicties binnen de VS en de daarbij behorende integriteitsrisico’s die kleven aan zaken doen met cliënten^[1]. Dit zal voor velen geen verrassing zijn, aangezien de VS al in 2020 goed onderbouwd op plek 2 werd geplaatst in de Financial Secrecy Index van het Tax Justice Network^[2], vlak onder de Kaaimaneilanden.

Pandora papers en de VS

Begin oktober 2021 publiceerde het International Consortium of Investigative Journalists (ICIJ) gelekte financiële documenten die bekend staan als de "Pandora Papers"^[3], bestaande uit meer dan 11,9 miljoen vertrouwelijke bestanden van 14 offshore dienstverlenende bedrijven die zich in tal van landen bevinden. De publicatie van deze bestanden volgt op vergelijkbare publicaties zoals de Panama Papers (april 2016) en de Paradise Papers (november 2017). Meer dan in eerdere lekken spelen de Verenigde Staten een prominente rol in de Pandora Papers, vooral als een offshore bestemming op zich. Een van de belangrijkste dingen die de Pandora Papers onderscheiden van andere grote offshore-lekken is hoe het onderzoek geheimhouding in jurisdicties in de Verenigde Staten en de opkomst van het land als een hub van offshore-geld aan het licht heeft gebracht.

Een van de meer spectaculaire onthullingen uit de Pandora Papers was de onthulling dat Koning Abdullah II van Jordanië lege vennootschappen op de Britse Maagdeneilanden gebruikte om, naast andere eigendommen, een Californisch herenhuis van 23 miljoen dollar te kopen. Dat terwijl de Verenigde Staten als Jordanees grootste verstrekker van bilaterale bijstand meer dan 1,5 miljard dollar in 2020 heeft geïnvesteerd in Jordanië. Een groot deel van deze financiële steun wordt gebruikt voor persoonlijke verrijking en via offshore gebieden, zoals enkele Amerikaanse jurisdicties, nota bene in Amerika zelf.

INSCHATTING GEOGRAFISCHE RISICO’S IS WWFT VERPLICHTING
Instellingen zijn op basis van de Wwft verplicht om op klantniveau een beoordeling van de risico’s op witwassen en financieren van terrorisme op te stellen, vast te leggen en actueel te houden. Bij een dergelijke risicobeoordeling houdt de instelling rekening met risico-indicatoren die verband houden met factoren zoals het type cliënt, product, dienst, transactie en leveringskanaal en uiteraard ook met landen of geografische gebieden.

RELEVANT: LANDEN OF GEOGRAFISCHE GEBIEDEN
In de praktijk checken Wwft-plichtige instellingen hun cliënten - en indien het gaat om zakelijke cliënten ook daarbij betrokken natuurlijke personen – voortdurend en bij onboarding, remediation en review tegen lijsten met hoog risico landen. Voorbeelden van dergelijke lijsten zijn afkomstig van de Europese Commissie^[4] en de FATF^[5]. Ook het AMLC deed in het verleden onderzoek naar risicolanden voor offshore vennootschappen^[6].

Wwft-plichtige instellingen kunnen deze lijsten zelf onderhouden en periodiek of incident gedreven actualiseren of bij een commerciële partij lijsten afnemen, in ieder geval zullen deze lijsten actueel moeten worden gehouden op basis van diverse relevante bronnen^[7] die een constante stroom aan nieuwe informatie oplevert. Deze lijsten zien nagenoeg altijd op landen als geheel. De vraag is of deze werkwijze Wwft-plichtige instellingen voldoende in staat stelt om de geografische risico’s juist in te schatten.

De Amerikaanse grondwet^[8] verschaft de deelstaatregeringen de bevoegdheid om wetten te maken die niet onder de zeggenschap van de federale overheid vallen of waarvan in de Grondwet is bepaald dat de staat er geen zeggenschap over heeft. Onder de wetten die de staten zelf mogen maken, vallen o.a. onderwijs, familierecht, contractrecht, onderdelen van het strafrecht en financiële/fiscale wetgeving.

Wwft-plichtige instellingen die klanten, geldstromen of transacties uit de Verenigde Staten op één hoop gooien zijn dus niet goed in staat de specifieke risico’s in te schatten die zakendoen met entiteiten in bepaalde staten in de VS met zich meebrengen. Zij lopen derhalve het aanmerkelijke risico hun klant onvoldoende te kennen en betrokken te raken bij witwassen of ongewenst ontwijken van belastingen door hun klanten.

Verreweg de meeste staten in de VS beschikken over robuuste anti witwas wetgeving. Toch  hebben de Pandora Papers talrijke trusts blootgelegd^[9] die gelieerd zijn aan buitenlandse belangen in South Dakota (81), Florida (37), Delaware (35), Texas (24), en Nevada (14). Op basis van de Pandora Papers beweerden onderzoeksjournalisten dat bijna 30 van de 206 in de VS gevestigde trusts, die samen activa ter waarde van meer dan 1 miljard dollar bezitten, gelieerd zijn aan buitenlandse personen en bedrijven die van wandaden worden beschuldigd.

Veel van deze activa werd overgebracht naar de Verenigde Staten nadat recent ingevoerde wetgeving in andere rechtsgebieden offshore-activa hard aanpakte.

VS VANUIT WASHINGTON WERELDWIJD LEIDER IN ANTI CORRUPTIE
Volgens Casey Michel^[10] is de VS (dus federaal, vanuit Washington) nog steeds wereldwijd leider in anti corruptie. Dit wordt geclaimd op basis van o.a. de Foreign Corrupt Practices Act en de speciale DOJ task force. Maar daar lijkt in toenemende mate verandering in te komen. Zo maakt de National Risk Assessment uit 2018 van de Verenigde Staten^[11] reeds melding van het risico op misbruik van rechtspersonen om een criminele UBO of illegale geldbron te verbergen:

Misuse of legal entities to hide a criminal beneficial owner or illicit source of funds had been reported by law enforcement as a common feature of money laundering and corruption schemes.86 Bad actors consistently use shell companies to disguise criminal proceeds and U.S. law enforcement agencies have had no systematic way to obtain information on the beneficial owners of legal entities. The ease with which companies can be incorporated under state law, and how little information is generally required about the company’s owners or activities, raises concerns about a lack of transparency. However, when a legal entity formed in the United States opens a U.S. bank account to launder domestic illicit proceeds, this has not proved to be a major impediment to law enforcement investigations although it may slow them down. It may significantly slow down investigations or require the use of more resource-intensive investigative techniques, but not stop them altogether. Additionally, not all U.S. states require the same level of information about their companies, and for companies formed in some states, investigators are may have very few leads to follow besides the name of a corporate registered agent.

Much more challenging for law enforcement are those circumstances in which funds deposited in the United States in an account held in the name of a legal entity are transferred abroad to an account also held in the name of a legal entity, or when funds originating abroad are transferred to the U.S., again to and from accounts held in the name of a legal entity. Complex ownerships structures featuring layers of corporate entities, trusts, or nominee owners—punctuated by the involvement of foreign natural or legal persons—also present investigative challenges. The shares of shell companies may also be transferred, which effectively changes the ownership of the companies’ assets. Another related issue is shelf companies. They are essentially shell companies available “off the shelf,” but which often have been incorporated in the past to make them appear “established” to outsiders; they are attractive to criminals looking for ready-to-use legal entities.

Amerikaanse staten maken eigen financiële en fiscale wetten. Met name in kleinere staten als Delaware^{[12] [13]}, Nevada^{[14] [15]}, Wyoming^{[16] [17]} en South Dakota^{[18] [19]} worden gunstige voorwaarden geschapen voor allerlei zeer vermogende personen, onder andere uit het Oostblok, om vermogen te verhullen. Dit komt doordat deze staten juridisch anonieme shell companies en anonieme trusts toestaan. Een 'race to the bottom' tussen deze staten is ontstaan in het bieden van zoveel mogelijk anonimiteit om zo aantrekkelijk mogelijk te zijn voor zeer vermogende personen, waaronder zichzelf verrijkende personen. Deze staten laten (illegaal verkregen) vermogens bij financiële dienstverleners onderbrengen en bieden financiële diensten aan zonder al te veel vragen naar de identiteit van de klant of de herkomst van het vermogen of er zijn allerlei uitzonderingen toegestaan op de regelgeving. Jan van Koningsveld besteedde hieraan in 2015 al kort aandacht in zijn proefschrift over offshore gebieden, waarin hij een lijst van landen bespreekt met misbruikte ’Corporate Vehicles’ in corruptiezaken^[20].

Inmiddels zijn er ook in de VS wetgevers die geheimhouding willen inperken, maar invoering van deze wetgeving kan nog enige tijd op zich laten wachten^[21]

Partijen actief in sectoren als vastgoed, luxe goederen, kunst en private equity lobbyen mede via juristen, accountants, trustkantoren en vastgoed bedrijven in deze staten om regelgeving aan te passen in het voordeel van de zeer vermogende personen. Denk hierbij aan uitzonderingen op het moeten rapporteren van ongebruikelijke transacties. Deze industrieën zijn in de afgelopen decennia rijk geworden door het leveren van diensten aan deze zeer vermogende personen en kunnen daarmee vrij gemakkelijk betalen voor invloed op regelgeving.

Vastgoed had al 20 jaar een uitzonderingspositie in de  antiwitwaswetgeving in Amerika, waarbij de betrokkenen bij de vastgoed deal niet hoefden te worden geïndentificeerd^[22], daar wil men nu pas iets aan gaan doen. Ook Trumps vastgoedbedrijven waren aantoonbaar betrokken bij investeringen door dictators en zeer vermogende personen uit de hele wereld^{[23] [24]}.

UITWISSELING INFORMATIE BETREFFENDE BELASTINGONTWIJKING MET DE VS
De Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA, 2020) speelt hierbij een belangrijke en bedenkelijke rol: Amerika verplicht middels deze wetgeving buitenlandse Wwft-plichtige instellingen al dan niet via hun binnenlandse belastingautoriteiten vermogens van Amerikaans staatsburgers te rapporteren aan de Amerikaanse Internal Revenue Service (de IRS, de Amerikaanse belastingdienst). De wederkerigheid van de FATCA is onevenwichtig; de VS ontvangt veel meer informatie uit het buitenland dan buitenlandse regeringen of instellingen van de VS ontvangen. Personen woonachtig buiten de VS stallen hun vermogen in Amerika en daarmee is het dus veilig gesteld en buiten het bereik van de overheden die belasting zouden willen heffen over deze vermogens. Bovendien zijn de Verenigde Staten nog steeds een van de weinige ontwikkelde landen die de multilaterale gemeenschappelijke rapportagenorm (Common Reporting Standard: CRS^[25]) voor de automatische uitwisseling van informatie over financiële gegevens niet hebben goedgekeurd. De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) beschrijft het gebrek van de aspirant-erkenning door de Verenigde Staten: "de noodzaak voor de Verenigde Staten om gelijkwaardige niveaus van wederzijdse automatische informatie-uitwisseling te bereiken" en de "politieke toezegging om te streven naar de goedkeuring van regelgeving en wetgeving om dergelijke gelijkwaardige niveaus van wederzijdse automatische uitwisseling te bereiken".

Misschien meer dan ooit tevoren leggen de Pandora Papers bloot in welke mate de jurisdicties van de Verenigde Staten een aantrekkelijke opslagplaats voor rijkdom uit het buitenland zijn geworden.

Dit benadrukt hoe gedegen het Customer Due Diligence onderzoek naar de cliënt of transactie uit één van de genoemde staten daarom moet zijn. Vanwege de hoog-risico indicator vragen sommige Wwft-plichtige instellingen te allen tijde aanvullende documentatie op over de natuurlijke personen (betrokken bij de desbetreffende entiteit of transactie) en laten deze documentatie certificeren door een zelf geselecteerde en betrouwbare Amerikaanse advocaat of notaris. Of dat voldoende comfort geeft, is aan de risico bereidheid van de instelling zelf, mede op basis van de hier geboden informatie over enkele staten in de VS.

VERDERE INTERESSANTE BRONNEN

• https://gfintegrity.org/report/acres-of-money-laundering-why-u-s-real-estate-is-a-kleptocrats-dream/https://gfintegrity.org/report/acres-of-money-laundering-why-u-s-real-estate-is-a-kleptocrats-dream/
• https://open.spotify.com/episode/36nnPsUE696umZge0PxgSd?si=JDZkckWKR36PJITlbsecpQ
• https://www.nature.com/articles/s41598-017-06322-9
• https://fcpablog.com/2017/09/19/martin-kenney-academics-skew-picture-of-bvi-and-other-offsho/
• https://brooklynworks.brooklaw.edu/faculty/1287/
• Buiten scope van dit artikel, maar ook de UK heeft een bedenkelijke reputatie: https://www.spotlightcorruption.org/money-laundering-asset-recovery/

^[1] De cliënt is de natuurlijke persoon of rechtspersoon die diensten bij een Wwft instelling afneemt of een transactie laat uitvoeren.

^[2] https://fsi.taxjustice.net/PDF/UnitedStates.pdf

^[3] https://www.icij.org/investigations/pandora-papers/

^[4] https://ec.europa.eu/info/business-economy-euro/banking-and-finance/financial-supervision-and-risk-management/anti-money-laundering-and-countering-financing-terrorism/eu-policy-high-risk-third-countries_en

^[5] https://www.fatf-gafi.org/publications/high-risk-and-other-monitored-jurisdictions/documents/increased-monitoring-march-2022.html

^[6] https://www.amlc.nl/wat-zijn-concealed-assets/risicolanden-project-offshore-vennootschappen/

^[7] FATF, EU commissie, sanctielijsten van de VN, EU, VS, Tax Justice Network, Financial Secrecy Index, Corruption perception index, etc

^[8] https://www.amerika.nl/amerika/reisgids/amerikaanse-politiek/grondwet-van-de-verenigde-staten/

^[9] https://www.forbes.com/sites/insider/2021/10/12/the-pandora-papers-shed-new-light-on-the-us-as-a-tax-haven/?sh=415317221f59

^[10] onderzoeksjournalist, schrijver van het boek 'American Kleptocracy'

^[11] https://home.treasury.gov/system/files/136/2018NMLRA_12-18.pdf, pagina 29 onder de titel Misuse of Legal Entities

^[12] https://www.investopedia.com/articles/personal-finance/092515/4-reasons-why-delaware-considered-tax-shelter.asp

^[13] https://www.theamericanconservative.com/articles/make-america-great-again-by-cracking-down-on-tax-havens/

^[14] https://www.icij.org/investigations/pandora-papers/the-gatekeepers-who-help-open-america-to-oligarchs-and-scammers/

^[15] https://www.companiesinc.com/start-a-business/nevada-business-advantages/

^[16] https://www.icij.org/investigations/pandora-papers/the-cowboy-cocktail-how-wyoming-became-one-of-the-worlds-top-tax-havens/

^[17] https://www.icij.org/investigations/pandora-papers/the-gatekeepers-who-help-open-america-to-oligarchs-and-scammers/?utm_source=ICIJ&utm_campaign=bec6d11c9f-20220405_WeeklyEmail&utm_medium=email&utm_term=0_992ecfdbb2-bec6d11c9f-83793774&ct=t()

^[18] https://www.icij.org/investigations/pandora-papers/us-trusts-offshore-south-dakota-tax-havens/

^[19] https://www.cnbc.com/2021/10/05/heres-how-states-like-south-dakota-have-become-global-tax-havens.html

^[20] https://pure.uvt.nl/ws/portalfiles/portal/26825285/Koningsveld_Offshore_07_10_2015.pdf, blz. 203

^[21] https://www.icij.org/investigations/pandora-papers/lawmakers-in-us-push-to-uncover-riches-shielded-by-state-secrecy-laws/

^[22] https://www.federalregister.gov/documents/2021/12/08/2021-26549/anti-money-laundering-regulations-for-real-estate-transactions

^[23] https://www.globalwitness.org/en/campaigns/corruption-and-money-laundering/trumps-luxury-condo-a-congolese-state-affair/

^[24] https://qz.com/africa/1591638/congo-president-allegedly-laundered-millions-through-trump-condo/

^[25] CRS voorziet in het door Wwft-plichtige instellingenvaststellen en vastleggen van de fiscale woon- of vestigingsplaats en enkele financiële gegevens van rekeninghouders. De financiële instelling geeft gegevens door aan de lokale belastingdienst, die op haar beurt het land waar de rekeninghouder woont informeert.