Witwassen en afpakken: verbeuren en ontnemen

In de criminaliteitsbestrijding is steeds meer focus op het afpakken van crimineel vermogen. Toch blijft afpakken een weerbarstig onderwerp. We zien onder meer in weegdocumenten dat geworsteld wordt met afpakken in witwaszaken. Om die reden zetten we de uitgangspunten van verbeuren en ontnemen nog eens op een rij.

Verbeurdverklaring

Verbeurdverklaring (art. 33 Sr ev) is een bijkomende straf met als doel de veroordeelde in zijn vermogen te treffen. Dat kan als een voorwerp daarvoor vatbaar is. Dat is onder meer het geval als het voorwerp geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het strafbare feit is verkregen of als daarmee het strafbare feit is gepleegd. Dus wanneer bij een doorzoeking een met misdaadgeld gekochte Mercedes wordt aangetroffen, wordt deze in beslag genomen en bij een veroordeling voor witwassen kan de auto verbeurd verklaard worden.

En wanneer met crimineel vermogen zeer grote verbouwingen aan de woning van verdachte zijn gerealiseerd (en zo zijn witgewassen), kan de woning worden verbeurd verklaard[1]. Dat het criminele vermogen daarbij wordt vermengd met legaal vermogen staat de verbeurdverklaring niet in de weg. De wet spreekt over ‘voorwerpen die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen’ (art. 33a lid 1 sub a Sr).

Niet aangetroffen, toch verbeurd

Bij verbeurdverklaring van een voorwerp wordt over het algemeen beslag gelegd op dat voorwerp, maar dit is geen voorwaarde. Ook voorwerpen die niet bij verdachte zijn aangetroffen, kunnen worden verbeurd verklaard (art. 34 Sr). Hierbij valt te denken aan een boot van een verdachte die in het buitenland ligt en waar om praktische redenen geen beslag op kan worden gelegd. Er wordt dan een schatting van de waarde gemaakt. De veroordeelde heeft vervolgens de keuze om het voorwerp uit te leveren, of de geschatte waarde te betalen. Het kan ook om een geldbedrag gaan[2]. Zo heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden onlangs iemand veroordeeld voor het witwassen van 46.000 euro aan niet verklaarde contante stortingen, en vervolgens op grond van art. 34 Sr die 46.000 euro verbeurd verklaard[3].

Bij een verbeurdverklaring zal het voorwerp over het algemeen “fysiek” (elektronisch inbegrepen) nog bij de verdachte aanwezig zijn. De verdachte zal in elk geval over het voorwerp kunnen beschikken. ‘Voor die gevallen waarin dat niet zo is, bijvoorbeeld omdat een voorwerp is vervreemd of omdat geld is uitgegeven, heeft de wetgever de ontnemingsprocedure in het leven geroepen’, aldus rechtbank Den Haag[4].

Ontneming                         

Ontneming is de maatregel om het wederrechtelijk verkregen voordeel van een dader te ontnemen, zoals neergelegd in art. 36e Sr. Bij geldgenererende delicten zoals drugshandel of mensenhandel is, wanneer voldoende zicht is op de verschillende transacties, vrij snel duidelijk wat het voordeel uit het strafbare feit is. Bij witwassen ligt dat gecompliceerder; er worden immers handelingen gepleegd met de opbrengst van een (veelal onbekend) gronddelict. Die opbrengst wordt bijvoorbeeld via katvangers op bankrekeningen gestort, weggesluisd en via bankrekeningen van offshore vennootschappen weer geïnvesteerd in vastgoed.

Witwassen verhult de illegale herkomst

Wat is nu het voordeel dat voortvloeit uit het delict witwassen zelf? Uitgangspunt hierbij is dat het witwasproces geld kost in plaats van dat het geld oplevert. Voor ontneming is het dus relevant dat, zoals de Hoge Raad het formuleert, het voorwerp van het misdrijf witwassen niet automatisch wederrechtelijk verkregen voordeel is[5]. Anders gezegd: het voordeel dat is genoten, is over het algemeen verkregen door een gronddelict. Het witwassen verhult de illegale herkomst van een voorwerp maar zorgt meestal niet voor een vermogenstoename.

Voordelig witwassen

Toch zijn er situaties waarin het misdrijf witwassen wél tot voordeel van de veroordeelde heeft gestrekt:

• Denk bijvoorbeeld aan de ondergronds bankier die voor een criminele organisatie willens en wetens drugsgeld verplaatst van Nederland naar Dubai en wordt veroordeeld voor witwassen. De bankier krijgt daar een beloning voor die als voordeel uit witwassen kan worden aangemerkt. Het voorwerp van witwassen (het drugsgeld) is niet gelijk aan het voordeel voor de bankier (de provisie). De drugsopbrengsten worden ontnomen bij de drugshandelaar die wordt veroordeeld op grond van de Opiumwet, en de provisie voor ondergronds bankieren wordt ontnomen bij de facilitator die wordt veroordeeld voor witwassen.
• De crimineel gebruikt een deel van zijn buit om investeringen in vastgoed te doen, hetgeen een waardevermeerdering oplevert. Die waardevermeerdering is het gevolg van een witwashandeling en kan dus als voordeel uit witwassen worden gezien[6].
• De crimineel kan er ook voor kiezen een deel van zijn buit over te dragen aan een ander. Bijvoorbeeld een schenking aan een vriend. Als die vriend weet of moet vermoeden dat het crimineel geld betreft en dus veroordeeld kan worden voor witwassen, is ook het overgedragen geld aan te merken als voordeel uit witwassen door de vriend.

Welk voordeel door welk strafbaar feit?

Bedenk dus goed wie welk voordeel door welk strafbaar feit heeft genoten. We wijzen in dit kader nog op een arrest van de Hoge Raad van 6 juli 2021 over een ontneming na een veroordeling voor witwassen (het voorhanden hebben van contant geld afkomstig uit enig misdrijf)[7]. Veroordeelde had het contante geld op verschillende bankrekeningen gestort en vervolgens facturen betaald. Leveren deze handelingen voordeel op? Het Hof vond van wel: uit het enkel storten op eigen bankrekeningen zou geen voordeel kunnen worden afgeleid maar nu er facturen zijn betaald was dat volgens het Hof een ‘effectieve besteding van gelden waarvan betrokkene profijt trekt’.

De Hoge Raad oordeelt echter: ‘Het Hof heeft dat oordeel in de kern gebaseerd op zijn vaststelling dat de betrokkene dat geld niet alleen voorhanden heeft gehad, maar daarmee vervolgens ook betalingen heeft gedaan en het geld dus heeft besteed. Daaruit volgt echter nog niet dat de contante geldbedragen die de betrokkene voorhanden heeft gehad, in omvang zijn toegenomen en daarmee voordeel voor de betrokkene hebben opgeleverd.’ Om te kunnen spreken van voordeel uit witwassen moet dus sprake zijn van een vermogenstoename ten gevolge van het witwassen.

Onbekend gronddelict

Wat nu als een zaak wordt aangevlogen met het stappenplan witwassen omdat er geen zicht is op het gronddelict? Immers, als er sprake is van onverklaarbaar vermogen als uitkomst van een periodeberekening, kan via dat stappenplan worden vastgesteld dat het niet anders kan dan dat het afkomstig is uit enig misdrijf. We hebben dan alleen een veroordeling voor witwassen, maar het voordeel is niet gegenereerd door witwassen (maar door een onbekend gronddelict).

In zo’n geval biedt art. 36e lid 3 Sr uitkomst: bij een veroordeling wegens witwassen kan veroordeelde ‘de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.’In dat geval moet aannemelijk worden gemaakt dat naast witwassen ook een ander strafbaar feit is gepleegd dat voordeel heeft gegenereerd. Dat andere strafbare feit hoeft niet geconcretiseerd te worden[8] en kan ook door iemand anders zijn begaan[9]. Je hoeft niet te laten zien hoeveel voordeel met dat specifieke feit is verkregen, zoals bij de transactieberekening. Daarom biedt de kasopstelling hier uitkomst. Bij deze berekening wordt de relatie met een of meer specifieke strafbare feiten niet gelegd.

Niet opgegeven bij de Belastingdienst

Een ander aandachtspunt is witwassen met enkel een fiscaal gronddelict[10]. Als het geld legaal is verkregen maar niet opgegeven bij de Belastingdienst en er aldus alleen sprake is van een fiscaal gronddelict voor witwassen, is in beginsel de fiscus aan zet om met fiscale instrumenten het voordeel teniet te doen en is art. 36e Sr buiten toepassing (art. 74 AWR). Er moet altijd goed worden nagegaan of het voordeel is ontstaan door illegale, niet-fiscale feiten, of door het niet-opgeven bij de fiscus[11].

Conclusie

In elke fase van het opsporingsproces moet worden nagedacht over de afpakstrategie. Wordt er wel of niet witwassen ten laste gelegd, wat is de meest voor de hand liggende afpakmanier? Om succesvol te kunnen afpakken is een vervolging voor witwassen dus niet altijd noodzakelijk.

Tips & tricks zijn o.a. te vinden in:

Strategiemomenten bekeken vanuit Afpakken in 6 fases (Afpakken nr. 84, oktober 2017, p. 6)

Afpakken in de weegfasetabblad (Digitaal Platform Afpakken, alleen voor FIOD)

Afpakken bij witwassentabblad (Digitaal Platform Afpakken, alleen voor FIOD)

[1] Rechtbank Rotterdam 21 september 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:9068 en 9069.

[2] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 maart 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:1918. Op grond van de bewijsmiddelen kan worden vastgesteld dat verdachte 50.000 euro voor een liquidatie heeft ontvangen. Het geldbedrag is derhalve (indirect) door middel van een strafbaar feit verkregen. Verbeurdverklaring o.g.v. art. 34 Sr.

[3] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 mei 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:4254. Betreft witwassen met onbekend gronddelict. Witwasvermoeden n.a.v. contante stortingen twv ruim 46.000 euro in iets meer dan 2 jaar tijd, verricht door verdachte die niet staat ingeschreven in Nederland, weinig tot geen vaste inkomsten uit loon of uitkering ontvangt en via de bankrekening vooral vaste lasten betaalt maar nauwelijks voor boodschappen en/of huishoudelijke zaken. Verbeurdverklaring o.g.v. art. 34 Sr.

[4] Rechtbank Den Haag 12 oktober 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:12178.

[5] Hoge Raad 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217.

[6] De waardestijging kan overigens ook als vervolgprofijt van het gronddelict worden bestempeld.

[7] Hoge Raad 6 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1077.

[8] Hoge Raad 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414.

[9] Hoge Raad 6 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1077.

[10] Volgens de Hoge Raad kunnen ook fiscale misdrijven gronddelict zijn van witwassen: HR 7 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2774.

[11] Dat dit niet altijd even makkelijk is, werd weer eens geïllustreerd door het Gerechtshof Amsterdam 29 juni 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1866. Gevorderd wordt niet de door de betrokkene ontdoken accijns, maar de winst die hij op de sigarettenhandel heeft behaald. Hij heeft deze winst alleen kunnen maken omdat hij ten onrechte geen accijns heeft betaald over de sigaretten. Daarmee hangt die winst zo zeer samen met het niet betalen van accijns, die de fiscus kan naheffen, dat ontneming op grond van artikel 36e Sr buiten toepassing moet blijven. Een voorbeeld van een zaak waarin de HR oordeelde dat bij een autohandelaar die gedurende vele jaren geen aangifte inkomensbelasting had gedaan van de winst uit autohandel wél op grond van art. 36e Sr mocht worden ontnomen: HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:693. De autohandelaar investeerde het fiscale voordeel namelijk weer in de aankoop van nieuwe auto's die hij vervolgens weer met winst verkocht. Aldus leverde in dit geval de witwashandelingen opnieuw voordeel op.