Ga direct naar de inhoud

Strafvervolging ter zake feitelijk leidinggeven ING

8 januari 2021 14:44

Art. 12 procedure

Op 9 december 2020 heeft het gerechtshof Den Haag uitspraak gedaan in een art. 12 Sv-procedure. Deze procedure had betrekking op de beslissing van het openbaar ministerie om Ralph Hamers, oud-voorzitter van de raad van bestuur van ING niet te vervolgen wegens feitelijk leidinggeven van de door ING verrichtte verboden gedragingen.

Volgens de klaagster heeft het openbaar ministerie over het hoofd gezien dat Hamers als bestuursvoorzitter van ING bevoegdheden bezat en redelijkerwijs gehouden was maatregelen te treffen om de door ING verrichtte gedragingen een einde toe te roepen. Klaagster verwerpt de stelling van het openbaar ministerie dat er geen individuele strafrechtelijke verwijten jegens Hamers zijn. Uit de schriftelijke waarschuwingen die Hamers heeft ontvangen zou immers blijken dat Hamers van de verboden gedragingen op de hoogte moet zijn geweest. Volgens klaagster wordt door de beslissing van het openbaar ministerie om Hamers niet te vervolgen het idee gevoed dat misdaad loont wanneer je aan de top staat.

Houston

Houston is de naam van het strafrechtelijk onderzoek naar ING. In het feitenrelaas en beoordeling van het openbaar ministerie is te lezen waarom toentertijd is gekozen om Hamers niet te vervolgen.[1] Het ontstaan van de strafbare feiten was volgens het openbaar ministerie vooral te wijten aan de gebrekkige interne controle binnen ING op compliance risk management.

Het openbaar ministerie geeft aan dat het vervolgen van personen voor leiding geven aan strafbare feiten die bij ING zijn geconstateerd, door de Hoge Raad hoge eisen worden gesteld. Bij de betrokken personen moet niet alleen wetenschap van strafbare feiten worden bewezen, maar er dient ook te worden bewezen dat deze individuen bewust hebben bijgedragen aan het plegen van strafbare feiten door de organisatie of bewust hebben nagelaten deze te voorkomen. Volgens het openbaar ministerie blijkt uit het onderzoek dat de medewerkers en leidinggevende van ING steken hebben laten vallen, maar het openbaar ministerie is van oordeel dat het onderzoek onvoldoende bewijs heeft opgeleverd om individuele strafrechtelijke verwijten te maken naar de desbetreffende individuen. Het openbaar ministerie rekent de strafbare feiten dan ook toe aan de organisatie als geheel en niet aan individuen. Er wordt dan ook besloten om Hamers niet te vervolgen.

Advocaat-generaal

De advocaat-generaal is dan ook van mening dat de klacht moet worden afgewezen. Volgens de advocaat-generaal komt het openbaar ministerie niet tot de ondergrens voor feitelijk leidinggeven; het bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden dat de verboden gedragingen onvermijdelijk zijn. Enkel het risico hiertoe is niet voldoende om feitelijk leidinggeven te bewijzen.

Verweer Hamers

De raadsman van Hamers stelt dat in het licht van de rechtspraak over art. 51 Sr en de feiten uit het dossier Houston, Hamers niet veroordeeld kan worden. Uit het dossier zou namelijk niet blijken dat Hamers ooit bewust is geweest van enig strafbaar feit dat door ING is begaan. Volgens de raadsman is het ontbreken van deze bewustheid bij Hamers aannemelijk en verklaarbaar omdat de strafbare gedragingen zich bij een zelfstandig opererende business unit afspeelde, waarbij de tekortkomingen van deze unit ook niet bij de CEO van de deze unit bekend waren.

Daarnaast zouden de gelaagdheid en taakverdeling binnen de organisatie van ING ervoor hebben gezorgd dat Hamers nooit aanleiding heeft gehad persoonlijk te interveniëren. Ook zou Hamers geen relevante signalen van strafbare feiten hebben ontvangen. De signalen over de tekortkomingen die hem wel hebben bereikt, werden adequaat opgepakt en afgehandeld.

Feitelijk leidinggeven

Bij feitelijk leidinggeven dient allereerst vast te komen staan dat de rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan. In dit geval is het duidelijk dat ING een strafbaar feit heeft begaan. Daarnaast is vereist dat de feitelijke leidinggever aan de verboden gedraging leiding heeft gegeven. Het kan hierbij dan gaan om een combinatie van handelen of nalaten. Niet is vereist dat handelen samenvalt met het geven van opdrachten aan de verboden gedraging. Het door de verdachte gevoerde beleid of de feitelijke gang van zaken binnen de rechtspersoon kunnen ook voldoende zijn om een verboden gedraging vast te stellen.

De Hoge Raad[2] heeft vastgesteld dat feitelijk leidinggeven (voorwaardelijke) opzet veronderstelt. Het gaat hierbij om opzet op het gronddelict en op het leidinggeven. Er is sprake van opzet wanneer de feitelijke leidinggever bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de verboden gedraging zich zal voordoen. Hiervan kan sprake zijn wanneer de feitelijk leidinggever bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en zulke maatregelen achterwege heeft gelaten.

Wanneer sprake is van een culpoos delict kan de schuld bestaan uit het geven van onvoldoende instructies of onvoldoende toezicht houden.

Beoordeling hof

Het hof neemt allereerst in overweging dat het gaat om structurele overtredingen van de Wwft door ING. De beklaagde was volgens het hof hiervan op de hoogte omdat ING over deze overtredingen meermaals waarschuwingen van DNB en de ECB heeft ontvangen. Daarnaast heeft DNB in 2015 al een last onder dwangsom wegens het niet naleven van de Wwft-verplichtingen aan ING opgelegd, hierdoor werd bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat bankrekeningen gebruikt zouden worden voor illegale transacties. Ook blijkt uit het onderzoek dat ING structureel te weinig heeft geïnvesteerd om te voldoen aan de wettelijke verplichtingen.

Uit de feiten en omstandigheden leidt het hof af dat Hamers van dit beleid op de hoogte was en dat hij als CEO actief aan dit beleid heeft meegewerkt. Dit blijkt onder andere uit het feit dat Hamers, voor hij CEO werd, diverse functies binnen ING bekleedde en naar eigen zeggen op de hoogte was van het beleid. Daarnaast blijkt uit het dossier dat sleutelfiguren binnen de ING de structurele problemen aan Hamers rapporteerde. Ook werd hij in een alarmerend e-mailbericht op de hoogte gebracht van de tekortkomingen inzake de toezichthoudende taken.

Het hof oordeelt dat de top van ING op de hoogte was van de tekortkomingen van het ING compliance beleid. Als CEO was Hamers bevoegd en redelijkerwijs gehouden maatregelen te treffen ter voorkoming van de strafbare gedragingen van ING. Het hof stelt echter dat Hamers dit niet alleen heeft nagelaten maar daardoor ook deze gedragingen heeft bevorderd. Hierdoor heeft hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de verboden gedragingen zich zouden voordoen. Het hof meent dat aan de voor een bevel tot vervolging vereiste bewijsdrempel is voldaan.

Bij de vraag of strafvervolging ook opportuun is, staat het hof stil bij de maatschappelijke impact die deze zaak heeft. Het hof acht het van belang dat de burger kan zien dat bestuurders van een bank niet vrijuit gaan wanneer zij de feitelijke leiding hebben gegeven aan verboden gedragingen.

 

Gerechtshof Den Haag, 09-12-2020

ECLI:NL:GHDHA:2020:2347

[1] Openbaar ministerie, Onderzoek Houston, p. 21.

[2]ECLI:NL:HR:2016:733