Non conviction based confiscation in Nederland en Europa

Door: Dr. Marie-Lena Marstaller, LL.M., AMLC

Inleiding

In het kader van de bestrijding van ondermijning en georganiseerde criminaliteit maken veel landen gebruik van non conviction based confiscation [voetnoot 1] (NCBC) instrumenten om vermogensbestanddelen met een criminele oorsprong aan het verkeer te onttrekken en te voorkomen dat deze opnieuw in criminele activiteiten worden geïnvesteerd. Dit soort maatregelen wordt ook aanbevolen in een aantal internationale verdragen[Voetnoot 2] en door de FATF. Tot dusver vereist de Nederlandse wetgeving de veroordeling van een persoon om de opbrengsten van zijn misdrijven te kunnen ontnemen. In het concept-wetsvoorstel van 16 november 2021 wordt voorgesteld een mogelijkheid tot ontneming zonder veroordeling buiten de strafprocedure om in te voeren.

Wat is non conviction based confiscation?

Non conviction based confiscation (NCBC) instrumenten stellen de overheid in staat opbrengsten van criminele activiteiten te ontnemen, zonder dat voor die criminele activiteit een veroordeling vereist is. In tegenstelling tot verruimde ontnemingsmaatregelen is NCBC zelfs mogelijk zonder veroordeling, zelfs voor andere misdrijven dan die waarvan de vermogensbestanddelen afkomstig zijn. NCBC is een in rem maatregel, omdat het gericht is tegen een verdacht object (zaak of vermogensrecht), niet tegen een persoon.

NCBC in Nederland

Huidige mogelijkheden tot ontneming van criminele vermogensbestanddelen

Het Nederlandse systeem vereist in art. 36e I van het Nederlandse Wetboek van Strafrecht (hierna: WvSr) een veroordeling van de persoon tegen wie ontneming wordt bevolen. Ontneming wordt in een afzonderlijke procedure na de veroordeling gelast. Het is geen „straf“ volgens Art. 6, 7 EVRM zoals uitgelegd door het EHRM in Engel and Welch.[Voetnoot 3] Een ontneming leidt ertoe dat de veroordeelde een geldbedrag moet betalen dat gelijk is aan de waarde van de winst die hij met het misdrijf heeft gemaakt. Dit is een op waarde gebaseerde benadering van de ontneming van opbrengsten van misdrijven. Voorwerpgerichte maatregelen daarentegen zijn in de eerste plaats gericht op de ontneming van het oorspronkelijke goed dat door criminele activiteiten is verkregen of het directe substituut daarvan. In het Nederlandse recht is de ontneming van producten, middelen of voorwerpen van misdrijven volgens art. 33 WvSr (verbeurdverklaring) voorwerpgericht.

Daarnaast kunnen winsten van andere misdrijven dan die waarvoor de persoon is veroordeeld worden ontnomen volgens art. 36e II WvSr, een vorm van verruimde ontneming. Voor gevallen waarin de veroordeling een ernstig misdrijf betrof[voetnoot4] wordt dit aangevuld door het bewijsvermoeden in Art. 36e III WvSr: Uitgaven van de laatste zes jaar vóór het plegen van het misdrijf waarvoor de betrokkene is veroordeeld, worden geacht opbrengsten uit misdrijf te vormen.[voetnoot 5] Evenzo worden voorwerpen die in deze periode zijn verkregen, geacht opbrengsten van misdrijven te zijn. De veroordeelde kan het vermoeden wegnemen door het bewijs te leveren van een andere herkomst van deze voorwerpen en uitgaven.[voetnoot 6] Bij de vaststelling van het bedrag van de extra winst beslist de rechter over de civiele bewijsstandaard:[voetnoot 7] de afweging van aannemelijkheden. Indien het Openbaar Ministerie op basis van bijvoorbeeld een financieel onderzoek kan stellen en onderbouwen dat er sprake is van onrechtmatig gewin, moet de veroordeelde in beginsel tegenbewijs leveren.

Concept-wetsvoorstel NCBC

Op 16 november 2021 heeft de minister van Justitie en Veiligheid een concept-wetsvoorstel betreffende de ontneming van criminele vermogensbestanddelen gepubliceerd.[voetnoot 8] In de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) wordt de noodzaak van het nieuwe instrument gezien in de efficiëntie vanwege de civiele bewijsregels en het feit dat de onschuldpresumptie niet van toepassing is. De MvT beschrijft ook gevallen waarin een verdachte vóór een definitieve veroordeling overlijdt of al voor het misdrijf in het buitenland is veroordeeld.

Volgens het concept-wetsvoorstel zou de wet een nieuw ontnemingsinstrument introduceren. Volgens artikel 2 van het voorstel worden goederen (voorwerpen en rechten) met een waarde van ten minste € 25.000 ontnomen indien zij geheel of grotendeels afkomstig zijn van de opbrengsten van een misdrijf. De waarde moet betrekking hebben op één voorwerp alleen of op verschillende voorwerpen die nauw met elkaar verbonden zijn, bijvoorbeeld door de omstandigheden waaronder zij zijn ontdekt. De NCBC-procedure volgt in het algemeen de regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: WvRv).

Eerst moet door de voorzieningenrechter een machtiging tot conservatoir beslag worden verleend overeenkomstig art. 10 e.v. op verzoekschrift van het Openbaar Ministerie. Vervolgens kan het Openbaar Ministerie een verzoek tot ontneming indienen, waarvan de belanghebbenden in kennis worden gesteld. De procedure is geconcentreerd bij de rechtbanken in Amsterdam, Oost-Brabant, Overijssel en Rotterdam. Zij volgt de regels betreffende de verzoekschriftprocedure van artikel 261 e.v. WvRv, waaronder de civielrechtelijke regels inzake bewijslast en bewijsvoering: Indien het Openbaar Ministerie voldoende concrete feiten en omstandigheden aanvoert met betrekking tot de onrechtmatige herkomst van de vermogensbestanddelen, moeten de belanghebbenden de beweringen gemotiveerd betwisten. Pas dan verschuift de bewijslast weer naar het Openbaar Ministerie. In feite komen deze bewijsregels overeen met die welke gelden in ontnemingsprocedures volgens art. 36 e III WvSr, zij het dat de eisen voor bewijsbetwisting hoger zijn dan die in de huidige ontnemingsprocedure.[voetnoot 9] De MvT acht ook hier de bewijsregels voor het bewijs dat een voorwerp afkomstig is van een misdrijf in een witwasprocedure[voetnoot 10] relevant, hoewel daarop civiele bewijsregels van toepassing zijn.   

Vergelijkbare instrumenten in andere landen

In het concept-wetsvoorstel worden NCBC-maatregelen in het Verenigd Koninkrijk, Ierland en Nieuw-Zeeland genoemd als model voor de nieuwe procedure, terwijl ook rekening wordt gehouden met de Italiaanse wetgeving. Om de voorgestelde aanpak van NCBC in de internationale context beter te begrijpen, wordt hieronder een overzicht gegeven van het basisconcept van ontneming ad rem in andere Europese rechtsgebieden, namelijk het Verenigd Koninkrijk, Italië en Duitsland.

Verenigd Koninkrijk

De Nederlandse ontnemingswetgeving lijkt het meest op de ontnemingsinstrumenten van het Verenigd Koninkrijk. De in de Proceeds of Crime Act 2002 (POCA) geregelde beslissing tot ontneming is gebaseerd op waarde, omvat een vorm van verruimde ontneming met betrekking tot de winst uit algemeen crimineel gedrag (waarvoor hij niet is veroordeeld) en een bewijsvermoeden in Art. 10 POCA vergelijkbaar met art. 36e II, III WvSr.

Non conviction based confiscation staat in het Verenigd Koninkrijk bekend als civil recovery in deel 5 van de POCA, dat subsidiair is aan andere vormen van ontneming. De National Crime Agency kan in een civiele procedure bij een burgerlijke rechter verzoeken om ontneming van voorwerpen die door onwettig gedrag zijn verkregen. Het bewijs van onwettig gedrag is gebaseerd op de afweging van aannemelijkheden.  Ook na een eerdere vrijspraak of na het overlijden van een verdachte kan een procedure voor civiele invordering worden ingeleid.

Sinds 2018 wordt het bewijzen van de voorwaarden voor een civiel invorderingsbevel vereenvoudigd door het instrument "onverklaard vermogensbevel" volgens §§ 362A e.v. POCA. Vermogensbestanddelen met een waarde van meer dan £ 50.000 kunnen in beslag worden genomen als ze in het bezit zijn van een persoon wiens wettig inkomen onvoldoende is om de vermogensbestanddelen te verwerven, op voorwaarde dat de persoon politiek prominent is of verdacht wordt van betrokkenheid bij ernstige misdrijven. Indien de betrokkene de rechtmatige herkomst van de goederen niet kan aantonen, worden deze met het oog op civiele invordering geacht ontnomen te kunnen worden.

Duitsland

In § 73 e.v. van het Duitse Strafgesetzbuch (StGB) wordt bij ontneming primair uitgegaan van een voorwerpgerichte benadering. Ontneming van een waarde gelijk aan de oorspronkelijke opbrengst is alleen mogelijk als ontneming van de oorspronkelijke opbrengst of het surrogaat daarvan niet mogelijk is (§ 73c StGB). Het Duitse recht kent ook een vorm van verruimde ontneming in § 73a StGB die de ontneming mogelijk maakt van opbrengsten van andere misdrijven dan waarvoor de betrokkene is veroordeeld. De rechter moet er echter van overtuigd zijn dat het om opbrengsten van misdrijven gaat. Hoewel dit in theorie in overeenstemming is met de strafrechtelijke bewijsstandaard, bestaat er enige onzekerheid over de vraag of dit een verlaging van de bewijsstandaard inhoudt.

In Duitsland zijn twee vormen van NCBC bekend. § 76a I StGB heet "zelfstandige ontneming" (selbständige Einziehung). In een speciale procedure kan ontneming in een van de bovengenoemde vormen worden gelast, ook als veroordeling van een persoon niet mogelijk is, bijvoorbeeld wegens afwezigheid of overlijden van de dader of ne bis in idem. Alle vereisten van de ontnemingsmaatregel moeten echter strafrechtelijk worden bewezen.

In 2017 is in § 76a IV StGB een tweede NCBC-instrument ingevoerd. Deze ontneming wordt ook bevolen in de hierboven genoemde onafhankelijke ontnemingsprocedure. Tegoeden die zijn bevroren wegens verdenking van een specifieke lijst van misdrijven (waaronder ernstige georganiseerde misdrijven en ook het witwassen van geld) kunnen worden ontnomen als ze afkomstig zijn[voetnoot 11] van een misdrijf (dat elk misdrijf kan zijn), zelfs als de geadresseerde van de beslissing tot bevriezing niet is veroordeeld voor een van beide misdrijven. In Duitsland wordt juridisch gedebatteerd over de vraag volgens welke norm de criminele oorsprong van het voorwerp moet worden bewezen opdat een rechter de ontneming kan gelasten. Met name de rol van de bewijsregel in § 437 van het Duitse wetboek van strafvordering is onduidelijk. Hoewel de wettekst het gebruik van de strafrechtelijke bewijsstandaard en het legaliteitsbeginsel in het Duitse strafproces impliceert, blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de civiele bewijsregels tot op zekere hoogte van toepassing kunnen zijn.

Italië

De Italiaanse wet maakt gebruik van meerdere systemen van ontneming om de georganiseerde misdaad te bestrijden. Naast repressieve maatregelen bevat de antimaffiawet van 2011 (Codice delle leggi antimafia v. 6.9.2011, nr. 159/2011) vermogensgerelateerde preventieve maatregelen, waaronder een vorm van ontneming in art. 24 AMC (confisca). Dit kan alleen worden toegepast op specifieke personen die nader zijn omschreven in art. 16, 4 AMC, die in het verleden commerciële misdrijven hebben gepleegd of verdacht worden van bepaalde ernstige misdrijven. De ontnemingsprocedure staat los van de strafrechtelijke vervolging en wordt gevoerd door een speciale rechtbank voor preventieve maatregelen, die in het algemeen de Italiaanse regels van het strafprocesrecht toepast. Vermogensbestanddelen worden ontnomen indien de waarde ervan niet in verhouding staat tot het opgegeven inkomen van de geadresseerde of indien het vermogensbestanddelen of surrogaten daarvan zijn en de geadresseerde de legale herkomst ervan niet kan bewijzen. De bewijsvereisten zijn wat onduidelijk, maar de maatregel is lager dan het bewijzen van strafrechtelijke schuld. De ontneming kan niet uitsluitend berusten op het feit dat de geadresseerde de rechtmatige herkomst van een goed niet kan bewijzen.

Volgens het EHRM vormt de Italiaanse preventieve ontnemingsmaatregel geen strafrechtelijke aanklacht en is deze in beginsel niet onverenigbaar verklaard met art. 7 EVRM of art. 6 EVRM in zijn strafrechtelijk deel.^{[voetnoot 12]}

Conclusie

Veel Europese landen gebruiken NCBC-instrumenten om de ontneming van vermogensbestanddelen van misdrijven mogelijk te maken, zelfs indien geen veroordeling mogelijk is. De bewijsstandaard en de procedure om tot ontneming te komen verschillen zelfs tussen de drie hier beschouwde jurisdicties. Het concept-wetsvoorstel bevat een procedure die vergelijkbaar is met die welke in het Verenigd Koninkrijk wordt gebruikt, hetgeen aansluit bij de overeenkomsten van de Nederlandse aanpak van de ontneming van opbrengsten van misdrijven in het algemeen.

[Voetnoot 1],terug naar tekst Niet op veroordeling gebaseerde ontneming (vert.)

[Voetnoot 2,terug naar tekst] Art. 54 lid 1 (c) UNCAC (Verdrag van de Verenigde Naties tegen corruptie; vert.).

[Voetnoot 3, terug naar tekst] Vonnis EHRM in Geerings v NL, 01-06-2007 – App. No. 30810/03, para. 20; in Engel et al v NL, 08.06.1976 – App. No. 5100/71, para. 82; Welch v UK, 09.02.1995 – App. No. 17440/90, para. 33. 

[Voetnoot 4, terug naar tekst] D.w.z. waarin een geldboete van de 5e categorie kan worden opgelegd.

[Voetnoot 5, terug naar tekst] Het is niet nodig dat het gaat om winsten van door de veroordeelde gepleegde misdrijven. Ontneming is ook mogelijk met betrekking tot de opbrengsten van een misdrijf van een andere persoon.

[Voetnoot 6, terug naar tekst] Ontneming blijft echter mogelijk wanneer het gaat om winst uit een misdrijf dat door iemand anders dan de veroordeelde is gepleegd.

[Voetnoot 7, terug naar tekst] Sdu Commentaar Strafrecht, 2 april 2019, Art. 36e WvSr. De bewijsregels van het strafprocesrecht zijn aangepast voor de ontnemingsprocedure, vgl. Art. 511f WvSv.

[Voetnoot 8, terug naar tekst] Officiële titel: Concept-Wetsvoorstel „Wet confiscatie criminele goederen en wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten in verband met verdere versterking van de aanpak van ondermijnende criminaliteit (versterking aanpak ondermijnende criminaliteit II). Online beschikbaar op https://www.internetconsultatie.nl/ondermijningii.

[Voetnoot 9, terug naar tekst] P. 28 MvT.

[Voetnoot 10, terug naar tekst] Bijv. Hoge Raad, 18-12-2018 (ECLI:NL:HR:2018:2352).

[Voetnoot 11, terug naar tekst] De Duitse term is "herrühren", die in de Duitse definitie van witwassen in § 266 StGB wordt gebruikt om de criminele oorsprong van vermogensbestanddelen aan te duiden.

[Voetnoot 12, terug naar tekst] EHRM in Riela et al. tegen Italië, 04.09.2001 - App. nr. 52439/99. Het Hof vond alleen een schending van het EVRM door een gebrek aan openbaarheid van het proces.