Ga direct naar de inhoud

IMF - Unmasking Control – Samenvatting en ervaringen uit de Nederlandse praktijk

Publicatiedatum 20-12-2022, 15:56

Door: Jacob Klunder (KYC/AML Consultant), Frederique Richelle (AML specialist AMLC), Joost Marée ( Strategisch adviseur fraudepreventie bij het Ministerie van Financiën) en Dick Crijns (senior adviseur FIOD en AMLC)

Het Internationaal Monetair Fonds (IMF) heeft op 7 oktober 2022 het rapport Unmasking Control: A Guide to Beneficial Ownership Transparency uitgebracht[1]. Het IMF verschaft algemene voor elk land toepasbare handreikingen voor het vestigen van een transparante registratie van uiteindelijk belanghebbenden.

Omdat het een heel omvangrijk en algemeen rapport is, hebben we met vier schrijvers met een andere achtergrond de hoofdlijnen van het rapport beschreven en in cursief aangevuld met onze ervaringen uit de Nederlandse praktijk. We hopen dat we zo een omvangrijk rapport toepasbaar gemaakt hebben voor Nederlandse gebruikers.

Inleiding

Het niet kennen van de identiteit van de uiteindelijk belanghebbende of gerechtigde (UBO, Ultimate Beneficial Owner), dat wil zeggen de echte mensen die de rechtspersonen bezitten en controleren, maakt misbruik mogelijk. Het juridisch eigendom van entiteiten is terug te vinden in openbare registers, maar de juridische eigenaar is niet noodzakelijkerwijs degene die de entiteit bezit en controleert. Criminelen kunnen hun eigenaarschap en ook de criminele herkomst van het vermogen verbergen achter juridische eigenaren en profiteren zo van de opbrengsten van hun misdrijven. UBO-identificatie en verbeterde transparantie hiervan, helpt om illegale geldstromen aan te pakken en het witwassen van opbrengsten van misdrijven, waaronder corruptie, te voorkomen.

Ook Nederland heeft invulling gegeven aan deze transparantie, mede onder invloed van de internationale normen van de Financial Action Task Force (FATF) en de vierde EU-richtlijn ter voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering[2]. Basisinformatie van rechtspersonen en ook gegevens van UBO’s worden geregistreerd bij de Kamer van Koophandel. Het UBO-register is een belangrijk middel tegen witwassen en het financieren van terrorisme. Op 1 oktober 2022 was de schatting dat 67,5% van de entiteiten de UBO’s geregistreerd had[3]. Tijdelijk wordt echter geen informatie uit het UBO-register verstrekt, als reactie op de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 22 november 2022[4]. Het Hof heeft vastgesteld dat de toegang tot UBO-informatie voor algemeen publiek onvoldoende is onderbouwd en daarmee ongeldig is.

Sleutelbegrippen met betrekking tot transparantie van rechtspersonen

De internationale normen van de FATF zijn een van de drijfveren voor landen om systemen te implementeren en daarmee de transparantie van de UBO's te waarborgen. De FATF stelt verschillende eisen[5] aan landen, waaronder het opzetten van een wettelijk kader om ervoor te zorgen dat het uiteindelijke eigendom nauwkeurig wordt vastgelegd, dat basisinformatie openbaar beschikbaar is en dat informatie over UBO's beschikbaar is voor bevoegde autoriteiten. Het uiteindelijke eigendom betreft altijd een natuurlijk persoon, nooit een rechtspersoon of een juridische constructie.

Het IMF stelt verder dat complexe en verwarrende structuren talloze mogelijkheden bieden voor een UBO om de controle over rechtspersonen te verbergen en bezit of overdracht van activa te verhullen. Aandelen in de ene vennootschap kunnen eigendom zijn van een andere rechtspersoon, die op zijn beurt ook weer eigendom kan zijn van weer een andere rechtspersoon, enzovoort. Bij complexe structuren zijn eigendom en zeggenschap vaak over verschillende jurisdicties verspreid, wat aanzienlijke belemmeringen creëert wanneer rechtshandhavingsinstanties een rechtspersoon onderzoeken. Gebrek aan (tijdige) toegang tot informatie over UBO’s werkt eveneens belemmerend.

Eigendom en zeggenschap over een rechtspersoon zijn twee verschillende begrippen en er mag niet van worden uitgegaan dat een bepaald percentage eigendom in een rechtspersoon ook hetzelfde niveau van zeggenschap inhoudt. Complexe eigendomssituaties kunnen verwarrend zijn en de zeggenschapsstructuur verdoezelen. Door complexe eigendomsstructuren in te zetten, kunnen inderheidsaandeelhouders zeggenschap uitoefenen. Hetzelfde doel wordt bereikt door aandelen met stemrecht en aandelen zonder stemrecht uit te geven. In de Nederlandse situatie zijn hier vele voorbeelden van te geven zoals certificering van aandelen die eigendom beperken of gebruik te maken van stille vennoten.

Criminelen kunnen ook een beroep doen op professionele tussenpersonen om rechtspersonen op te (laten) richten. Bijvoorbeeld advocaten, notarissen, accountants, belastingadviseurs of trustkantoren treden dan alleen in naam op als eigenaar. Het gebruik van juridische constructies (zoals trusts) in de zeggenschaps- en eigendomsstructuur van een rechtspersoon kan alle voorgaande voorbeelden verder compliceren. Maar ook juridische constructies gebruiken om uiteindelijk eigendom te verdoezelen wordt meestal geassocieerd met het bouwen van extra lagen van complexiteit om eigendom te verbergen.

In de Nederlandse praktijk zijn deze belemmeringen ook van toepassing. Witwassen via (complexe) juridische entiteiten en constructies is als een van de grootste witwasdreigingen in Nederland geïdentificeerd. Witwassen gebeurt via offshore vennootschappen, via constructies bij trustkantoren, of via allerlei rechtsvormen. Met een offshore vennootschap wordt geprofiteerd van verschillende elementen die de anonimiteit van personen bevorderen, zoals bijvoorbeeld de mogelijkheid van ‘in naam (van)’-dienstverlening, aandelen aan toonder en het niet verplicht openbaar deponeren van basisgegevens van de vennootschap. Dienstverlening door trustkantoren kent eveneens een hoog risico op witwassen. De vaak fiscaal gedreven structuren van rechtspersonen zijn mede door hun complexiteit vatbaar voor misbruik, bijvoorbeeld door het verhullen van vermogensbestanddelen of door het verhullen van de UBO’s. De dreiging ligt vooral bij trustkantoren zonder vergunning[6].

Vaak wordt bij witwassen gedacht aan buitenlandse vennootschappen die eigendom en zeggenschap proberen te verhullen. Echter in de praktijk blijkt dat ook Nederlandse rechtspersonen voor dit doel worden gebruikt. Een mogelijkheid is om stromannen/katvangers de UBO te laten worden van Nederlandse BV’s. Deze vorm van verhulling maakt het ontzettend lastig de UBO te bepalen en verifiëren. Zeker als deze natuurlijke personen dan woonachtig zijn in andere landen en tijdelijk ingevlogen blijken (zie voorbeeld artsenpraktijk hierna).

Praktische uitvoering van UBO-vereisten

FATF aanbeveling 24 gaat uit van UBO-informatie die adequaat, accuraat en up-to-date is. Hierbij is het belangrijk dat er een duidelijk onderscheid is tussen UBO op basis van eigendom of UBO op basis van zeggenschap.
De praktische uitdagingen die IMF noemt, kennen we in Nederland ook. Denk aan complexe eigendoms- en zeggenschapsstructuren in meerdere lagen en over meerdere jurisdicties verspreid, stemrechten, ‘in naam (van)’ aandeelhouders/bestuurders, stromannen/familieleden en de aanwezigheid van buitenlandse rechtspersonen.

De FATF geeft onder andere aan dat accuraatheid van de UBO-informatie geverifieerd dient te worden aan de hand van originele brondocumenten (denk aan paspoorten)[7]. Het up-to-date zijn van de UBO-informatie vereist dat er maatregelen moeten zijn die zorgen dat informatie bijvoorbeeld binnen een maand (of sneller) aangepast is. Daarnaast dient de geschiedenis raadpleegbaar te zijn en moeten passende sancties in plaats zijn indien hieraan niet voldaan wordt.

In maart 2022[8] is een herziening voorgesteld van FATF aanbeveling 24, waarbij een van de meest belangrijke is dat landen een meervoudige aanpak moeten hanteren voor het verkrijgen en behouden van UBO-informatie die vervolgens tijdig en efficiënt ter beschikking wordt gesteld aan de bevoegde autoriteiten. De UBO-informatie dient aangehouden te worden door (1) het bedrijf zelf, (2) door de autoriteiten en (3) aanvullende informatie die verkregen wordt van financiële instellingen en overige poortwachters. Het enkel beschikken over één van deze bronnen wordt niet meer als voldoende gezien. Dit kwam naar voren uit diverse FATF-evaluaties en in 2019 al uit de FATF  paper “Best Practices on Beneficial Ownership for Legal Persons”[9].

Gedurende de levenscyclus van een rechtspersoon is het van belang dat UBO-informatie wordt verzameld en geregistreerd in een openbaar register. Voor Nederland is dit ingevuld door het Handelsregister, het UBO-register en het UBO-register trusts en soortgelijke juridische constructies bij de Kamer van Koophandel, waarin registratie van UBO-informatie plaats vindt.

Deze informatie dient vanaf de oprichting beschikbaar en opvraagbaar te zijn bij de rechtspersoon door de bevoegde autoriteiten. Poortwachters (zoals notarissen en trustkantoren) die betrokken zijn bij de oprichting van een rechtspersoon dienen eveneens over deze UBO-informatie te beschikken en zullen deze registreren.

In Nederland komt dit onder andere naar  voren doordat de rechtspersoon interactie heeft met andere rechtspersonen, zoals financiële instellingen en niet-financiële dienstverleners, dan zullen die op grond van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) over UBO-informatie moeten beschikken. Interactie vindt ook plaats met de Belastingdienst of toezichthouders en ook deze zullen gedurende de gehele levenscyclus van een rechtspersoon ten behoeve van hun taak over UBO-informatie beschikken.

Wijzigingen in de UBO-informatie gedurende de levenscyclus moet door alle partijen tijdig verwerkt en geregistreerd worden. In het Nederlandse UBO-register en UBO-register trusts moeten wijzigingen in UBO-gegevens doorgegeven worden binnen zeven dagen nadat ze van kracht geworden zijn. Bij uitschrijving van de rechtspersoon uit het Nederlandse Handelsregister wordt UBO-informatie en de afschriften gedurende een periode van tien jaar bewaard. Zo kan, met name in het kader van opsporing, teruggekeken worden bij onderzoek[10]. Met name dit goed registreren van ontbindingen/liquidaties blijkt in de praktijk heel relevant.

Dat bij ontbinding/liquidatie van rechtspersonen niet alleen het bewaren van administratie belangrijk is, maar ook het snel reageren hierop bleek in de afgelopen jaren bij verschillende Laundromats. Als we er van uitgaan dat criminelen met name op zoek zijn naar verhullende vennootschappen dan is de geliquideerde vennootschap het ultimum want die bestaat niet meer en heeft geen UBO meer. Indien echter de bankrekening nog niet opgeheven is dan kun je nog wel financiële transacties verrichten. Bij transacties in de Laundromats bleek dan ook dat vennootschappen een aantal jaren een schamel bestaan hadden, daarna geliquideerd werden en dan binnen enkele maanden nog transacties tot in de miljoenen over de nog niet afgesloten bankrekening lieten lopen.

Andere toepassingen voor informatie over UBO’s

Het IMF benadrukt verder dat een gecoördineerde aanpak van het bijhouden van informatie over UBO's voordelen oplevert die verder gaan dan het opsporen van witwassen en terrorismefinanciering. Het verleent ook steun aan inspanningen om belastingontduiking en corruptie te bestrijden en, meer in het algemeen, illegale geldstromen aan te pakken. Als de UBO’s van legale vennootschappen niet nauwkeurig en tijdig worden geïdentificeerd, kunnen inspanningen ter bestrijding van terrorismefinanciering en proliferatiefinanciering worden omzeild. Hier ligt ook een reden waarom gedegen cliëntenonderzoek en doorlopend toezicht door rapporterende instanties zo belangrijk wordt geacht. Het IMF geeft het vaststellen van sanctie ‘hits’ als voorbeeld. Uit de Nederlandse praktijk is bij het vaststellen van sanctie ‘hits’ in het conflict tussen Rusland en Oekraïne gebleken dat complexe structuren met daarin offshore vennootschappen belemmerend werken[11].

Het IMF geeft een aantal andere situaties weer waarbij het kennen van UBO's voordelen biedt:

  • Bij aanbestedingsprocedures kan het verbeteren van transparantie door het identificeren van de UBO’s van bedrijven aan wie belangrijke contracten worden gegund de detectie van potentiële belangenconflicten vergemakkelijken.

Recentelijk bleek dat het Isala ziekenhuis in Zwolle panden huurde van een vastgoed-cv. Het ziekenhuis was er niet van op de hoogte dat vijf cardiologen die werkzaam waren bij het ziekenhuis zogenaamde stille vennoten van de vastgoed-cv waren. De stille vennoten leggen geld in en blijven uit het zicht van de buitenwereld. Het ziekenhuis wist niet dat de huurbetalingen door de cardiologen werden ontvangen.

  • Inzake fiscale verplichtingen kan de transparantie van informatie over UBO's helpen de activa en het vermogen van een natuurlijk persoon te identificeren en zo de belastingverplichtingen adequaat te bepalen. De integriteit en de billijkheid van het belastingstelsel blijft behouden en de belastingdoelen worden bereikt.

Uit HR jurisprudentie komt een voorbeeld naar voren van een artsenpraktijk met een BV met bijna 1 miljoen eigen vermogen die echter verkocht wordt voor een marginaal bedrag. De nieuwe aandeelhouder is net er voor in Nederland ingeschreven en krijgt geen fiscaal gebruikelijk loon. Deze BV met een historie wordt daarna direct gebruik voor BTW-carrouselfraudes. Controle door de belastingdienst en Bureau Economische Handhaving (BEH) wordt feitelijk onmogelijk gemaakt en omdat de UBO weer snel verdwenen is rest alleen ontbinding.

Uit de fiscale praktijk zijn meer voorbeelden te geven zoals rond handelstransacties of leningen die voorgesteld worden  als zijnde tussen onafhankelijke partijen maar achteraf bij volledige transparantie van de UBO’s beide partijen gelieerd blijken. En daardoor extra fiscale aandacht behoeven bijvoorbeeld in geval van  winstverschuivingen of eventuele afboekingen bij wanbetaling.

  • Bij het verstrekken van leningen en garanties kan de informatie over het uiteindelijke eigendom een cruciaal element zijn. Banken kunnen beschikbare informatie over UBO’s van de kredietnemer/aanvrager (als hun klant) gebruiken om fraude of ongepastheid op te sporen.

Regelmatig blijkt bij faillissementsfraude zaken dat de reguliere kredietverlener achter het net vist omdat een gelieerde (maar verhulde) partij preferenties verkregen heeft op waardevolle bezittingen.

  • Partijen die betrokken zijn bij commerciële transacties, kapitaalverwerving en joint ventures, kunnen ook informatie over UBO’s opnemen in hun beoordelingsprocessen als een indicator voor het aangaan van een relatie met een bedrijfsentiteit.

Beleidsoverwegingen en impact van regelgeving

Het IMF heeft in dit rapport zeer veel overwegingen meegegeven rond het belang van het invoeren van maatregelen om de transparantie van UBO’s te vergroten. Dat goede, juiste en toegankelijke UBO-informatie misbruik tegen kan gaan en controle efficiënter kan maken, maakt het IMF ook duidelijk

Dat inzicht heeft ook impact op andere zaken, zoals op de privacy. Maar ook op het ondernemingsklimaat onder andere vanwege de directe kosten van naleving en klantenonderzoek. Maar ook indirecte kosten worden genoemd, omdat bedrijven verhuizen naar landen met lagere transparantienormen of bedrijven daar de orders krijgen.

Het belang van dit IMF-rapport zit echter niet alleen in de beschrijving maar vooral ook dat het IMF internationale uitstraling heeft. En zeker vanwege hun rol bij landen die het mogelijk iets minder streng nemen met regels rond transparantie. De eisen rond transparantie zullen zeker nog aangescherpt en aangepast worden. Wij zijn er van overtuigd dat ook Nederland op de lange termijn voordeel zal hebben van deze transparantie. Niet alleen in de strijd tegen criminaliteit maar ook voor de integriteit van het bedrijfsleven en de overheid. En zeker niet te vergeten het creëren van een gelijk speelveld bij het internationaal zaken doen met gelijke baten en (fiscale) lasten.

[1]Unmasking Control: A Guide to Beneficial Ownership Transparency (imf.org)

[2]Richtlijn (EU) 2015/849 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015

[3]Kamerbrief Bijgewerkte stand van zaken van het UBO-register van 3 november 2022

[4]Kamerbrief Tijdelijk geen informatieverstrekkingen uit het UBO-register van 22 november 2022

[5]https://www.fatf-gafi.org/publications/fatfrecommendations/documents/fatf-recommendations.html

[6]Cahier National Risk Assessment Witwassen van 3 juli 2020

[7] Voor Nederland kan in dit kader onder andere verwezen worden naar artikel 1 Wet op de identificatieplicht, artikel 39 Wet op het notarisambt en artikel 3, lid 2, van de Wwft.

[8]https://www.fatf-gafi.org/publications/fatfrecommendations/documents/r24-statement-march-2022.html

[9]https://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/best-practices-beneficial-ownership-legal-persons.pdf

[10] Artikel 51c Handelsregisterbesluit 2008 en NvT bij het besluit van 9 september 2020 tot wijziging van o.a. het Handelsregisterbesluit 2008, Stb. 2020, 339, p. 19.

[11]Verslag rondetafelgesprek vaste commissie voor Buitenlandse Zaken van 23 juni 2022