Go directly to content
Naar de homepage

Wwft en advocaten; tijd voor doorbreking van de mythe van de procesvrijstelling?!

16 december 2019 17:24

Annemarije Schoonbeek is partner bij CoLegal en gespecialiseerd in toezicht en compliance, Virgil Matroos is toezichthouder bij de unit FTA van de NOvA. Dit artikel is onlangs gepubliceerd als opiniestuk in het Advocatenblad[1].

  1. Inleiding

Het is ruimschoots een jaar geleden dat de vierde anti-witwasrichtlijn in de Wwft is geïmplementeerd. De naleving van de Wwft is ook in 2019 door het dekenberaad als één van de speerpunten in toezicht door de lokale dekens aangewezen.[2] De effectiviteit van het toezicht, waaronder het toezicht op advocaten, zal in 2021 door de Financial Action Task Force (FATF) worden geëvalueerd. Uit het jaaroverzicht 2018 van de FIU[3] blijkt dat weliswaar het aantal meldingen van ongebruikelijke transacties door advocaten in 2018 is gestegen van 10 in 2017 naar 22 in 2018, maar als dit wordt afgezet tegen het aantal meldingen door andere (juridische) dienstverleners zoals notarissen (2018: 800), belastingadviseurs (2018: 298) of accountants (2018: 1.987) lijkt dat nog steeds laag. Niet denkbeeldig is dat de aandacht voor de naleving van de Wwft door advocaten verder zal toenemen. Er zijn advocaten die denken dat de Wwft in het geheel niet op hen van toepassing kan zijn. De vraag rijst of dit wel terecht is. Het antwoord op deze vraag is niet zonder betekenis. De toezichthouder moet inspelen op de risico’s die naar voren komen in de zogeheten supranationale risicoanalyse van de Europese Commissie (SNRA).[4] Daarin is zowel in 2017 als in 2019 gewezen op het risico dat Wwft-verplichtingen niet juist worden nageleefd door advocaten vanwege een verkeerde uitleg van de reikwijdte van de Wwft en in het bijzonder de procesvrijstelling. Dit roept de vraag op hoe het nu precies zit met die reikwijdte? In dit artikel gaan wij in op deze vraag.

  1. Algemene uitgangspunten normenkader

De verplichtingen op grond van de Wwft zijn van toepassing op zogeheten ‘instellingen’.[5] Ook advocaten zijn aangemerkt als instellingen. De Wwft is echter niet van toepassing op alle vormen van dienstverlening door advocaten. Om te bepalen wanneer de Wwft van toepassing is, zijn twee stappen van belang. De eerste stap houdt in dat moet sprake moet zijn van zogeheten ‘Wwft-plichtige diensten’.[6] De tweede stap houdt in dat de Wwft niet van toepassing is voor zover advocaten voor een cliënt werkzaamheden verrichten die binnen reikwijdte van de zogenaamde procesvrijstelling vallen.[7]. Indien de Wwft van toepassing is geldt de verplichting ongebruikelijke transacties (MOT) te melden aan de FIU-Nederland. Gelet op het fundamentele karakter van de geheimhoudingsplicht, is het voor advocaten van groot belang adequaat vast te stellen of de Wwft van toepassing is.

  1. Stap 1: stel vast of sprake is van Wwft-plichtige diensten

De Wwft is van toepassing op advocaten en advocatenkantoren voor zover zij zelfstandig onafhankelijk beroeps- of bedrijfsmatig advies geven of bijstand verlenen bij (artikel 1a, vierde lid, onderdeel c, onder 1º Wwft):

  • het aan- of verkopen van registergoederen;
  • het beheren van geld, effecten, munten, muntbiljetten, edele metalen, edelstenen of andere waarden;
  • het oprichten of beheren van vennootschappen, rechtspersonen of soortgelijke lichamen als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel b van de Algemene wet inzake rijksbelastingen;
  • het aan- of verkopen van aandelen in, of het geheel of gedeeltelijk aan- of verkopen dan wel overnemen van ondernemingen, vennootschappen, rechtspersonen of soortgelijke lichamen als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel b, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen;
  • werkzaamheden op fiscaal gebied die vergelijkbaar zijn met de werkzaamheden van belastingadviseurs; of
  • het vestigen van een recht op hypotheek op een registergoed.

De Wwft is ook van toepassing op advocaten en advocatenkantoren voor zover zij zelfstandig onafhankelijk beroeps-of bedrijfsmatig optreden in naam en voor rekening van een cliënt bij enigerlei financiële transactie of onroerende zaaktransactie (artikel 1a, vierde lid, onderdeel c, onder 2º).[8]

We noemen twee voorbeelden van diensten waarover eenvoudig misverstanden kunnen bestaan. Een eerste voorbeeld betreft het gebruik van derdengeldrekeningen. Advocaten die gebruik maken van een Stichting Beheer Derdengelden vallen niet per definitie onder de werking van de Wwft. Indien een derdengeldrekening wordt gebruikt conform het doel waarvoor de Stichting Beheer Derdengelden is opgericht en voortvloeit uit een zaak die bij de advocaat in behandeling is en waarop de Wwft niet van toepassing is (bijstand in een procedure), valt de transactie die op de derdengeldrekening wordt uitgevoerd niet onder de werking van de Wwft (art. 1a, lid 4, onderdeel c, onder 1◦, sub ii Wwft).[9] Onder omstandigheden moet het gebruik van de derdengeldrekening echter wel worden aangemerkt als het beheren van geld. Daarvan kan sprake zijn, indien het gebruik van de derdengeldrekening een op zichzelf staande dienst is en/of het gebruik plaatsvindt naar aanleiding van een verleende dienst die wel onder de werking van de Wwft valt. Een tweede voorbeeld betreft bijstand door een advocaat bij het in het kader van een overname van een onderneming doen van een fusiemelding bij de ACM. Een fusiemelding is dan gekoppeld aan de overname van één of meerdere ondernemingen. De dienstverlening valt daarmee ook binnen het bereik van de Wwft (art. art. 1a, lid 4, onderdeel c, onder 1◦, sub iv Wwft).

  1. Stap 2: procesvrijstelling

Als eenmaal is vastgesteld dat sprake is van Wwft-plichtige diensten, is de Wwft toch niet van toepassing indien de dienstverlening valt binnen de reikwijdte van de procesvrijstelling. In artikel 1a, lid 5 Wwft is bepaald dat de Wwft niet van toepassing is voor zover advocaten voor een cliënt werkzaamheden verrichten betreffende

  1. de bepaling van de rechtspositie:
  2. (a) diens vertegenwoordiging en verdediging in rechte, (b) het geven van advies voor, tijdens en na een rechtsgeding of (c) het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding.[10]

Voor wat betreft het eerste element kan uit de parlementaire geschiedenis worden afgeleid dat op grond hiervan slechts het eerste verkennende gesprek is vrijgesteld van de Wwft.[11] Tijdens het verkennende gesprek kan aldus worden bepaald welke dienst wordt verlangd zonder dat de Wwft-verplichtingen gelden. Het standpunt van de Nederlandse orde van advocaten in het kader van de implementatie van de derde anti-witwasrichtlijn, dat de Wwft niet zou moeten gelden met betrekking tot het geven van juridisch advies ook buiten de context van een rechtsgeding, is door de wetgever afgewezen.[12]

Bij het tweede element draait het om de vraag of de dienstverlening ‘verband’ houdt met een (toekomstig) rechtsgeding. Niet alleen procedures bij de rechter vallen binnen de reikwijdte, maar ook procedures die worden ingesteld bij toezichthouders en niet-rechterlijke tuchtcolleges c.q. klachtinstituten.[13] Van een onvoldoende verband is sprake indien er diensten worden verleend waarbij het enige verband met het rechtsgeding is dat deze gelijktijdig worden verleend. Bij dienstverlening voorafgaand aan een rechtsgeding, zal sprake van een voldoende verband zijn indien het doel van de dienstverlening is het vermijden of instellen van een rechtsgeding en/of een concreet geschil aan de orde is. Schikkingsonderhandelingen vallen binnen de reikwijdte van de vrijstelling. Indien echter namens een cliënt een verzoek wordt gedaan aan een toezichthouder, maar nog niet zeker is of dit wordt toe- of afgewezen, is van enig concreet geschil nog geen sprake. De vrijstelling is dan niet van toepassing. Bij dienstverlening na een rechtsgeding gaat om de vraag of de dienstverlening is verbonden met het rechtsgeding. Te denken valt aan het vastleggen van de afspraken die zijn gemaakt ter vermijding van een rechtsgeding in een vaststellingsovereenkomst. Indien echter na een (dreigend) rechtsgeding sprake is van een op zichzelf staande dienst, dan is niet sprake van een relevant verband en is de vrijstelling niet van toepassing.

  1. Tot besluit

Om te bepalen wat de reikwijdte is van de Wwft is in de eerste plaats van belang dat per op zichzelf staande dienst voor een cliënt zal moeten worden bekeken of de Wwft van toepassing is. De verplichtingen in het kader van de Wwft zijn enkel van toepassing op de advocaat indien zij adviseren over en/of bijstand verlenen bij de in de Wwft (limitatief) opgesomde diensten. Zodra de (advies)zaak een element krijgt waarbij wordt geprocedeerd, geldt de procesvrijstelling. Nu de naleving van de Wwft speerpunt is in het toezicht op advocaten, is het geen overbodige luxe van de reikwijdte van de Wwft goed op de hoogte te zijn en een vertaalslag te maken naar de eigen praktijk. Het is verstandig daarbij niet als insteek te kiezen dat de Wwft realiter niet van toepassing kan zijn, maar juist eens na te gaan op welke manieren de Wwft wel van toepassing zou kunnen zijn.

 

[1] Dit is een verkorte versie van het opiniestuk dat is te vinden onder: Advocatenblad

[2] De aangewezen toezichthouder op de naleving van de Wwft door advocaten zijn de lokale dekens (artikel 1d, lid 1, sub d Wwft). Alle dekens van de orden in de arrondissementen gezamenlijk vormen het dekenberaad. Dit is het overlegorgaan waarin de dekens met elkaar overleggen over de wijze waarop zij hun toezichttaken en -bevoegdheden uitoefenen en klachten behandelen.

[3] Te raadplegen via https://www.fiu-nederland.nl/sites/www.fiu-nederland.nl/files/documenten/fiu-nederland_jaaroverzicht_2018_nl_web.pdf.

[4] Zie COM(2017) 340 final en COM (2019) 340 final met de daarbij behorende annexes.)

[5] Gedefinieerd in artikel 1, lid 1 Wwft als: bank, andere financiële onderneming, of natuurlijke persoon, rechtspersoon of vennootschap handelend in het kader van zijn beroepsactiviteiten, waarop deze wet ingevolge artikel 1a van toepassing is.

[6] Zie artikel 1a, lid 1 en lid 4, onderdeel c, subs 1◦ en 2◦ Wwft.

[7] Zie artikel 1a, lid 5 Wwft.

[8] Een voorbeeld uit de praktijk betreft een advocaat die van zijn client de controle over diens bankpasjes had verkregen. Op deze manier kon hij zijn eigen declaraties voldoen maar deed hij ook transacties die in het kader van de Wwft ongebruikelijk waren.

[9] Zie ook website Kenniscentrum Wwft: https://www.advocatenorde-denhaag.nl/15984/waarschuwing-kenniscentrum-wwft.html.

[10] Deze bepaling is een implementatie van (oorspronkelijk) artikelen 9, lid 5 en 23, lid 2 van de derde anti-witwasrichtlijn (“de lidstaten zijn niet verplicht”) en vervolgens artikel 14, lid 4 en 34, lid 2 van de vierde anti-witwasrichtlijn (“de lidstaten passen (…) niet toe (…) uitsluitend in zoverre”). De wetgever is van mening van de reikwijdte van de vrijstelling in de vierde anti-witwasrichtlijn niet is gewijzigd. Zie hierover o.a. EK, 2017-2018, 34 808, MvA, D, p. 25.

[11] In de parlementaire geschiedenis is hierover opgemerkt: “Tegen de achtergrond van de geheimhoudingsbepalingen voor de advocaat en de (kandidaat-)notaris moet gelegenheid worden geboden vast te stellen welke dienstverlening wordt verlangd (…) Voor zover nadien duidelijk wordt dat het gaat om werkzaamheden als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel a, onder 11°, 12° en 13° [oud, toegevoegd VM en ABS], die geen verband houden met enig rechtsgeding, is sprake van dienstverlening waarop de regels van dit voorstel van toepassing zijn., zie Kamerstukken II, 2007-2008, 31 238, nr. 3, p. 15-16.

[12] Zie brief van de Nederlandse orde van advocaten van 20 juni 2008, Kamerstukken II, 2007-2008, 31 237, bijlage bij kamerstuk nr. B en de reactie daarop in Kamerstukken II, 2007-2008, 31 237, nr. C.

[13] Vergelijk Hof van Discipline ’s-Hertogenbosch, 5363, 11 september 2009, CLI:NL:TAHVD:2009:YA0028.